Responsabilité des avocats

Un avocat et un avoué n’avaient pas fait les diligences nécessaires pour consolider, après un arrêt de cour d’appel, l’inscription provisoire d’hypothèque pour la rendre définitive. Leur client avait ainsi perdu le bénéfice de la sûreté.

La faute était avérée, mais les juges avaient minutieusement apprécié les conséquences de cette faute en estimant la valeur de la chance perdue. L’examen des inscriptions d’hypothèque antérieures a montré que si le droit de suite avait été exercé, il n’aurait rien apporté au client. Celui-ci n’arrivait pas en rang utile pour être payé.

Cette solution est conforme aux appréciations habituelles du droit des obligations, mais il est parfois difficile de faire admettre au justiciable que les fautes des avocats, parfois les plus patentes, n’entraînent pas par elles-mêmes un principe automatique d’indemnisation.

Référence : Civ. 1^ère, 14 novembre 2018, n° 17-28274

Cet arrêt annule la décision d’un conseil de discipline qui avait prononcé la radiation de l’avocat tout en écartant le rapport d’instruction, déclaré nul.

Le Conseil de discipline avait considéré que les deux rapporteurs s’étaient prononcés sur la culpabilité de l’avocat poursuivi. La Cour d’appel ajoute qu’ils n’avaient pas l’impartialité voulue. Membres du Conseil de l’ordre ils avaient été amenés à statuer sur la suspension provisoire de l’avocat avant de procéder à l’instruction.

Le Conseil de discipline avait considéré, après annulation du rapport, qu’il pouvait prononcer la radiation car il disposait de suffisamment d’éléments notamment comptables.

La Cour d’appel annule la procédure dans son ensemble.

Cette solution s’accorde parfaitement avec la jurisprudence déjà connue. On rappellera notamment la radiation rendue définitive de l’ancienne bâtonnière de Périgueux par un arrêt de la Cour de cassation (Civ. 1^ère, 6 septembre 2017, n° 16-24664).

Nous avions commenté cette décision in Dalloz Avocats 2017 p. 321. Il ressortait de cette décision :

• que le rapport d’instruction est obligatoire. En conséquence son annulation entraîne celle de toute la procédure ;
• que l’autorité de poursuite, faisant abstraction de la procédure annulée, peut engager une nouvelle instance disciplinaire.

Référence : CA Rennes, 12 octobre 2018, n° RG 17/07566

Dans une affaire de bail commercial le propriétaire des murs était une SCI et celle-ci avait pour gérant un notaire.

Cela avait permis à une cour d’appel d’exonérer la responsabilité d’un notaire mis en cause par cette société. Elle indiquait que la SCI, dont le gérant était notaire, avait les compétences nécessaires pour ne pas se méprendre sur l’étendue de vérifications.

La Cour de cassation exerce sa censure car « les compétences et connaissances personnelles du client ne libère pas le notaire de son devoir de conseil ». C’est le devoir absolu de conseil.

La solution provient d’un véritable renversement de jurisprudence qui n’est pas nouveau. Il provient d’un arrêt de principe en ce qui concerne l’avocat (Civ. 1^ère, 7 juillet 1998, n° 96.14192, Bull. civ. I, n° 238, RCA 1998, comm. n° 346).

Cette application va loin. Quand le client est lui-même avocat, son avocat n’est pas pour autant dégagé de son devoir de conseil (Civ. 1^ère, 20 novembre 2012, n° 11-15270).

Références : (Civ. 1^ère, 10 octobre 2018, n° 16-16548 – 16870, à publier au Bulletin)

La responsabilité de l’avocat qui a formulé des demandes insuffisantes n’est pas une nouveauté. Si l’avocat ne demande pas l’anatocisme sur les intérêts à obtenir, s’il ne demande pas les intérêts à compter de l’assignation, sa responsabilité peut être retenue (Civ. 1^ère, 6 juin 2001, n° 99-11.528, Bull. Civ. I, n° 157).

On a déjà vu un avocat condamné pour n’avoir pas ajouté au montant d’une rémunération brute mensuelle la fourniture d’un logement et d’une voiture de fonction (Soc. 30 janvier 2012, n° 10-24.338, Bull. Civ. V, n° 47).

C’est ici une solution récente qui précise bien la finesse de la recherche, par la Cour de cassation du respect attaché au principe de la réparation intégrale du préjudice.

Pour indemniser la victime de la faute d’un avocat, consistant à saisir hors délai la juridiction prud’homale, les juges d’appel n’avaient pas déduit des indemnités à percevoir les cotisations sociales obligatoires.

La Cour de cassation exerce sans censure : « En statuant ainsi, alors que les indemnités litigieuses étaient assujetties aux cotisations sociales… la Cour d’appel a violé (les textes applicables) et le principe sus-visé (celui de la réparation intégrale du préjudice) ».

Cette décision, dont l’arrêt n’indique pas l’impact financier, a valeur de principe. En évaluant la perte de chance le juge de la responsabilité doit d’abord se pencher avec une grande rigueur sur le montant des indemnités dont le client a été frustré par la faute de l’avocat.

Référence: Civ. 2^è, 20 septembre 2018, n° 17-22204

Un jugement de condamnation entraine des cautions à payer plus de 400.000 euros. L’avocat postulant avait averti l’avocat plaidant de ce jugement mais ce dernier n’a pu le signaler à son client car celui-ci avait omis de lui signaler un changement d’adresse.

Le jugement est alors devenu définitif et le client se plaint d’une carence de l’avocat qui ne lui aurait pas permis de porter le dossier en appel et d’obtenir une solution bien meilleure.

La Cour de cassation écarte la demande. L’avocat ne peut être tenu pour responsable de la méconnaissance d’une adresse dans la mesure où le client était tenu de la lui signaler.

Cette solution est sage et l’on ne peut faire supporter sur l’avocat les conséquences de la faute de la victime.

De façon superflue la Cour de cassation indique que l’appel n’avait aucune chance de procurer une meilleure solution au débiteur.

Un avocat de Lyon avait été radié à titre disciplinaire le 23 décembre 2009. Moins de cinq ans plus tard il demande sa réinscription au même barreau.

Pour justifier sa demande, le candidat à la réinscription faisait valoir que pendant ces  cinq ans il avait été inscrit au barreau de Bruxelles sans être l’objet de la moindre poursuite, ce qui montrait son respect des règles déontologiques de la profession.

Il faut savoir que, longtemps vue comme une peine perpétuelle, la radiation ne l’est pas vraiment. La doctrine récente indique que « la réinscription est possible dans le cas où des faits nouveaux sont de nature à prouver l’innocence de l’avocat radié ou si des faits nouveaux ont modifié la portée des faits antérieurement sanctionnés ou encore si l’intéressé a donné des preuves convaincantes de son amendement » (Bortoluzzi, Piau, Wickers, Règles de la profession d’avocat, Dalloz 2018, § n° 523,96). Encore faut-il noter que pour prouver l’amendement les auteurs ne citent que des arrêts anciens. Le seul exemple de la Cour de cassation est de 1986 (Civ. 1ère, 1er juillet 1986, n° 85-12974, Bull. Civ. I, n° 186 ; D. 1987, 64, note A. Brunois ; JCP 1986, IV, 265 ; Gaz. Pal. 1986, Pan. 212.

Cet arrêt a le mérite de montrer que la demande est recevable. Sur le fond elle est écartée. Le candidat critiquait en effet comme injuste la décision qui l’avait radié, montrant par-là, aux yeux des juges, qu’il n’avait pas mesuré la gravité des faits ayant motivé la radiation. Les juges considèrent également que le candidat « ne justifiait d’aucun projet concret et structuré de réinstallation au Barreau de Lyon ».

Pour certaines professions organisées il existe une prescription des poursuites disciplinaires en raison des faits commis dans l’exercice de leurs fonctions, tels les notaires, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires.

La question porte sur l’absence de prescription chez les avocats. Les dispositions sont-elles conformes au principe d’égalité des citoyens devant la loi garanti par l’article 6 de la DDHC ?

La Cour de cassation à la suite d’une décision du Conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la Cour d’appel de Paris, a décidé, en raison du sérieux de la question posée, de la transmettre au Conseil constitutionnel.

Par une décision du 5 juillet 2018 le Conseil régional de discipline des barreaux du ressort de la cour d’appel de Douai a considéré qu’aucune faute ne pouvait être reproché à Frank Berton.

L’avocat était poursuivi par le procureur général sur le fondement de l’article 9 de la loi du 31 décembre 1971. Les avocats s’étaient retirés à la suite de débats houleux. La présidente de la cour d’assises avait commis d’office l’avocat, mais celui-ci avait quitté l’audience avec son client.

Saisi, le Conseil constitutionnel avait validé le système existant, mais indiqué que l’accusé pouvait contester la décision de commission d’office devant la Cour de cassation et l’avocat devant la juridiction disciplinaire.

Le Conseil de discipline considère qu’en se retirant avec son client l’avocat a fait un acte de défense. Il note qu’ « un tel mode de défense, si extrême soit-il, dès lors qu’il intervient en plein accord avec le client, ne peut dans une société démocratique, fonder des poursuites disciplinaires et ce alors que l’examen préalable et nécessaire et préalable des dits motifs par le juge compétent n’a pas été effectué ».

Un policier avait intercepté des papiers qu’un avocat avait remis à ses clients dans la salle des pas perdus d’un tribunal alors que ces derniers étaient placés sous escorte policière.

La Cour précise qu’une feuille de papier, pliée en deux, sur laquelle un avocat a écrit un message puis l’a remise à ses clients, est une correspondance protégée aux sens de l’article 8 de la Convention.

L’avocat avait rédigé et remis les papiers à son client à la vue du Chef d’escorte, sans tenter de dissimuler son action.

En l’absence de toute soupçon d’acte illicite, l’interception des papiers en cause n’était pas justifiée, juge la Cour à l’unanimité.

La liberté d’établissement, le droit de chercher à s’épanouir dans la structure qui lui convient, est une constante qui honore la profession d’avocat.

Néanmoins, en exerçant ses droits, ici le retrait d’une SCP, l’avocat ne peut en abuser et notamment se rendre coupable d’actes parasitaires constituant une concurrence déloyale.

Pensant être victime d’agissements fautifs la SCP avait introduit une action contre l’avocat retrayant et la nouvelle structure qu’il avait intégrée.

La Cour d’appel avait écarté la demande en considérant qu’il n’avait pas concurrence déloyale.

Pour exercer son contrôle la Cour de cassation reprend les éléments retenus par la Cour d’appel :

• le droit pour l’associé partant d’informer sa clientèle.
• l’absence de toute sollicitation à le suivre.
• l’absence de preuve d’une désorganisation imputable à l’ancien associé pendant le délai de prévenance.
• l’absence d’incidence avérée sur le chiffre d’affaires de la SCP que l’avocat quittait.

La Cour de cassation fait apparaître le rejet d’un pourvoi formé par un avocat à l’encontre d’une décision de la Cour d’appel de Paris.

Celle-ci l’avait condamné pour l’aide à l’entrée et au séjour irrégulier d’étrangers en France en bande organisée, à 150.000 euros d’amende à un an d’interdiction d’exercice de la profession d’avocat et a ordonné une mesure de confiscation.

Il s’agissait ici d’aider dans leur défense des clandestins d’origine philippine, non admis sur le territoire français. L’activité de l’avocat paraissait suffisamment rentable pour que la peine d’amende soit à la mesure des honoraires perçus et la mesure de confiscation porte sur 70.500 euros qui ont été appréhendés par la police en espèces lors d’une perquisition chez l’avocat.

Cet arrêt n’est pas le premier qui révèle la participation d’avocats à des activités de cette nature et, en pareille matière, les juges paraissent décidés à ordonner de façon systématique la peine complémentaire de l’interdiction d’exercer la profession, ici un an.

Ce nouvel arrêt est à rapprocher de l’arrêt Morice c/ France, prononcé après une condamnation définitive de l’avocat par la juridiction pénale (CEDH 23 avril 2015, n° 29369/10).

L’avocat avait ici été condamné définitivement par la juridiction disciplinaire à la peine de l’avertissement. Il avait tenu à un journaliste des propos critiques sur l’origine ethnique des membres d’un jury d’assises dont il avait relevé qu’il était « blanc, exclusivement blanc ».

Cette condamnation disciplinaire violait l’article 10 de la Convention. L’affirmation n’était pas une attaque personnelle, mais portait sur un débat d’intérêt général qui concernait le fonctionnement du pouvoir judiciaire et sur un procès au retentissement important.

Cet arrêt montre une nouvelle fois que la CEDH se montre particulièrement favorable à la liberté d’expression de l’avocat, marquant un certain décalage par rapport à la juridiction disciplinaire ou à la juridiction pénale en France.

La procédure disciplinaire dans la profession d’avocat est, de façon générale, jugée complexe.

Il n’en reste pas moins que plus de dix ans après la réforme de la procédure et la mise en place des conseils de discipline l’on pouvait penser ne plus rencontrer des vices de procédures relevés à de nombreuses reprises par la Cour de cassation.

L’avocat est ici poursuivi après avoir été condamné pénalement à 5.000 euros d’amende par le tribunal correctionnel pour établissement et usage d’une attestation inexacte en vue de porter préjudice au Trésor Public. En raison de l’autorité de la chose jugée au pénal on peut penser que l’avocat poursuivi peinera à échapper à une condamnation devant la juridiction disciplinaire.

La cassation a été prononcée pour deux motifs qui n’ont rien d’original :

• l’arrêt d’appel a omis de préciser que l’avocat poursuivi avait eu la parole en dernier. Or, au visa de l’art. 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales « les exigences d’un procès équitable impliquent qu’en matière disciplinaire la personne poursuivie, ou son avocat, soit entendue à l’audience et puisse avoir la parole en dernier et que mention en a été faite dans la décision ».
•  l’arrêt ne précise pas si l’avocat poursuivi a pu avoir avant l’audience les conclusions du bâtonnier, intimé et a eu le temps d’y répondre. Or « le professionnel poursuivi doit avoir communication des observations écrites de l’autorité de poursuite préalablement à l’audience afin de pouvoir y répondre utilement ». C’est une application du principe du contradictoire et du respect des droits de la défense.

A quand une formation commune de qualité pour les magistrats et les avocats, juges disciplinaires ?

On aura reconnu dans cet arrêt la présence d’un ancien avocat du Barreau de Paris, familier de la juridiction pénale et de la juridiction disciplinaire. Celui-ci a été radié du Barreau de Paris par une décision définitive du 13 janvier 2011.

Puis l’avocat radié s’est inscrit dans un Barreau d’Algérie et est venu « occasionnellement » exercer la profession en France.

Dans le cadre de cette activité l’avocat est mis en examen pour abus de confiance sur la plainte d’une cliente. Le juge d’instruction, dont la décision a été confirmée le 26 octobre 2017 par la Chambre de l’instruction, a placé l’avocat radié du Barreau de Paris sous contrôle judiciaire avec l’interdiction d’exercer en France.

La Cour de cassation estime que la décision ne mérite pas sa censure. Elle est justifiée par la volonté d’éviter que l’avocat renouvelle des abus de confiance. La Cour de cassation estime que la mesure d’interdiction n’est pas disproportionnée. L’avocat étranger disant n’exercer qu’occasionnellement en France, conserve la possibilité d’exercer dans d’autres pays. L’interdiction pour un avocat d’exercer en France (Crim. 7 février 2018, n° 17-86767)

La péremption d’instance traduit la volonté présumée d’une partie de ne pas poursuivre une instance que le juge déclarera alors périmée sans se soucier de s’y plonger pour juger le fond du litige. La péremption d’instance est réglementée par les articles 386 à 393 du Code de procédure civile.

L’arrêt de la Cour de cassation retient que même après avoir écrit au juge pour faire fixer l’affaire, une partie peut se voir opposer la péremption d’instance si plus de deux ans se sont écoulés sans la moindre initiative.

Cette solution est d’autant plus dangereuse depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017. Le juge peut d’office, sans la moindre demande, prononcer la péremption d’instance.

Pour éviter cet écueil, qui peut être générateur de responsabilité civile de l’avocat, pour ne pas être une victime collatérale des lenteurs de la justice, l’avocat doit se manifester par écrit tant auprès du juge que de la partie adverse, régulièrement, pour éviter les conséquences d’un silence de deux ans.

Cet arrêt est commenté par Gabrielle Guizard in Lexbase Hebdo Edition profession du 28 février 2018.

Si la citation disciplinaire doit répondre à des critères déterminés par les règles d’organisation professionnelle, il n’en reste pas moins qu’au visa de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales d’autres moyens peuvent être soulevés.

Un avocat poursuivi devant la juridiction disciplinaire avait obtenu d’une cour d’appel, saisie elle-même sur renvoi après cassation (Civ. 1ère, 3 juin 2015, n° 14-16.426) qu’elle annule un arrêté disciplinaire. L’arrêt avait retenu que la citation ne pouvait préjuger de la culpabilité de l’intéressé. Or celle-ci mentionnait que l’avocat, à propos de deux dossiers, s’était manifestement rendu coupable de différents manquements aux principes et obligations essentiels de la profession d’avocat.

La Cour de cassation exerce sa censure dans une motivation qui mérite d’être rapportée : « en statuant ainsi, alors que la circonstance que la citation établie par le bâtonnier, organe de poursuite, tienne pour établis les faits qu’elle relate et prenne parti sur leur qualification, ne préjuge pas de l’issue de l’affaire, qui ressortit à l’autorité de jugement, et ne porte atteinte ni à la présomption d’innocence ni au principe d’impartialité dont bénéficie l’avocat poursuivi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». (art. 6 § 1 CEDH).

Cette solution paraît évidente et l’on comprend qu’elle n’ait pas les honneurs du Bulletin.

Il est dans la nature d’une autorité de poursuite d’avoir son avis sur la responsabilité de la personne poursuivie. On peut penser qu’à l’inverse elle s’abstiendrait de poursuivre si elle estimait que l’avocat n’encourt aucune responsabilité. Comme le procureur général, le bâtonnier est autorité de poursuite. Or l’on n’a jamais reproché à un procureur de motiver sa citation par une responsabilité qu’il voudrait voir retenir.

Cette décision va dans le même sens que celle qui refuse à l’avocat la possibilité de récuser le bâtonnier, comme on le ferait d’un juge. Il y a des règles pour les juges, d’autres pour les autorités de poursuite (Civ. 2ème, 28 sept. 2017, n° 16-17583).

La Cour de cassation est le juge du droit et n’a pas à se comporter au troisième degré de juridiction, laissant à la Cour d’appel sa part d’appréciation souveraine.

En revanche il entre bien dans la compétence de la Haute Juridiction d’examiner si la Cour d’appel a utilisé une méthode convenable. Ici, l’appréciation du préjudice relevait de la qualification d’une perte de chance car, comme les premiers juges, elle constate l’existence d’un aléa. A partir de ce moment la Cour de cassation ne va pas plus loin : les premiers juges sont souverains pour retenir la perte de chance fixée ici à 100.000 euros.

La solution serait inverse et la cassation encourue si la méthode des premiers juges n’était pas approuvée. Ils ne peuvent qualifier de perte de chance un préjudice consommé. Ils ne peuvent allouer 60% du préjudice quand la faute de l’avocat a fait perdre le procès à ses clients alors que le silence de l’assureur dommages-ouvrage rendait incontestable le montant du préjudice et la présence d’un assureur solvable garantissait un recouvrement dépourvu d’aléa (Civ. 1ère, 9 juin 2017, n° 16-19067).

De façon classique l’on sait désormais que l’action en recouvrement des honoraires de l’avocat se prescrit par deux ans. C’est une application de l’article L. 218.2 du Code de la Consommation selon lequel « l’action des professionnels pour les biens et les services qu’ils fournissent aux consommateurs se prescrit par deux ans ». Deux arrêts de la deuxième chambre civile du 26 mars 2015 ont jugé que l’avocat était bien un fournisseur de services à destination des consommateurs.

Pour apprécier cette prescription il a été jugé qu’elle commençait à courir de la fin de la mission. Elle était ici de 2010 et l’avocat a entamé le recouvrement en 2015.

La demande échappe à la prescription. En effet l’honoraire de résultat dont l’avocat demandait le paiement était payable « dès règlement des sommes dues à la cliente ». Or les sommes n’ont été payées qu’à la suite d’un acte notarié de liquidation de communauté conjugale. Celui-ci était signé le 22 janvier 2015. Dans l’incapacité d’établir auparavant sa créance, l’avocat ne pouvait subir la prescription classique, celle qui court de la fin de la mission.

Les honoraires retenus par le juge taxateur dépassaient 27000 € TTC et l’on comprend l’enjeu financier porté jusque devant la Haute Juridiction.

Cet arrêt a été commenté par Pierre Louis Boyer, Maître de Conférences à Rennes 1, dans la Revue Lexbase du 15 décembre 2017.

Un avocat a été condamné en 2016 pour aide à l’entrée au séjour irrégulier d’étrangers en bande organisée à deux ans d’emprisonnement dont un avec sursis et 100.000 euros d’amende.

Devant la Cour de cassation l’avocat soutenait avoir toujours agi dans la stricte limite des droits de la défense et être la victime de fonctionnaires vindicatifs compte tenu de ses succès obtenus dans la défense des étrangers.

La Cour de cassation, pour rejeter le pourvoi, se fonde sur des circonstances de fait démontrées, qui caractérisent le délit. L’avocat travaillait au forfait, 1500 € par personne, pour un réseau marocain. L’organisateur du réseau déclarait qu’il était l’avocat exclusif des clandestins. Pour obtenir des libérations l’avocat conseillait une stratégie : ne pas parler français, ne pas communiquer son nom, refuser de signer les documents présentés par les policiers et refuser d’embarquer pour un réacheminement au Maroc. L’avocat avait mis en place des faux garants pour la représentation en France, ceux-ci étant compris dans les 1500 euros qu’il reconnaît recevoir. Ce versement de 1500 euros était fait en espèces par les clandestins et un montant d’espèces important était trouvé au domicile de l’avocat.

L’appréciation de l’exercice normal de la défense et l’intégration comme maillon d’un réseau facilitant la venue et le séjour irrégulier d’étrangers en France résulte d’une analyse serrée dont la décision montre la pertinence.

La Cour de cassation a eu à se pencher sur la valeur d’une clause contenue dans une convention d’honoraires relative à l’honoraire de résultat. La clause était ainsi libellée : « à l’issue de la procédure, en cas de succès, il pourra être sollicité un complément d’honoraire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu. Lorsque le résultat porte sur un intérêt pécuniaire, l’honoraire complémentaire sera de 15% H.T. du profit réalisé et/ou des pertes évitées par la décision judiciaire rendue ».

Dans l’affaire appréciée par la Cour de cassation les clients avaient été assignés en paiement d’une somme de 75.000 euros dans un procès pour contrefaçon et concurrence déloyale. Dans un jugement irrévocable les clients avaient été condamnés à payer 5.000 euros pour concurrence déloyale et 2.000 euros pour frais irrépétibles.

Le Premier Président de la Cour d’appel avait indiqué qu’il n’y avait pas « succès » à partir du moment où les clients étaient condamnés. Il n’y avait en conséquence ni réussite, ni résultat heureux et donc pas d’honoraire de résultat exigible.

Au visa de l’article 1134 ancien du Code civil la Cour de cassation estime qu’un honoraire de résultat est dû car les clients ont évité la perte d’une somme de 68.000 euros.

Ainsi se trouve précisé, pour la première fois semble-t-il, en quoi consiste le « succès » d’un procès.

Cette décision montre que l’obligation de saisir la Cour d’appel par voie électronique n’est pas sans conséquences. A la suite d’un arrêt de cassation du 10 juillet 2013, un avocat saisissait par lettre la Cour d’appel de renvoi. Or cette saisine devait être faite par voie électronique et par avocat postulant.

Certes la signification de l’arrêt de cassation ne rappelait pas les bonnes mentions, mais elle indiquait que la saisine devait être faite dans les quatre mois.

La Cour de cassation considère néanmoins que l’irrecevabilité de l’appel est définitive et « confère force de chose jugée au jugement de première instance ».

On voit ici une nouvelle illustration des difficultés engendrées par une modification des règles de procédure, mal intégrées par un avocat.

On mesure, selon la valeur des chances perdues, que ces solutions ne vont pas manquer d’impacter les polices d’assurances de responsabilité civile souscrites par les barreaux.

La Cour de cassation se prononce pour la première fois sur un moyen singulier. Le bâtonnier peut être récusé comme un juge, estimait un avocat poursuivi devant la juridiction disciplinaire, le Conseil de l’ordre du Barreau de Paris.

La Haute juridiction ne peut que répondre de façon, lapidaire : « le bâtonnier de l’ordre des avocats qui a qualité d’autorité de poursuite devant l’instance disciplinaire, ne peut être récusé ».

Il arrive que des reproches faits à l’avocat ne soient pas susceptibles de constituer une faute lorsqu’il s’agit d’appréciations de pur fait.

Parfois des données de fait sont cachées volontairement par le client à un partenaire et il ne peut en faire reproche à son avocat. Ainsi la dissimulation dans une vente de pharmacie d’un plan d’alignement (Civ. 1ère, 16 novembre 2013, n° 12-12177). Ainsi la fausse indication de l’existence d’autorisations administratives dans une vente de carrières (Civ. 1ère, 31 octobre 2012, n° 11-15.529, Bull. Civ. n° 222, Gaz. Pal. 9 décembre 2012, p. 15, note AVRIL).

Ici il s’agit de l’acquisition de terrains lors d’une procédure de saisie immobilière. La Cour de cassation estime que « l’avocat n’a pas à renseigner son client sur l’existence de données de fait dont celui-ci a connaissance ». Un marchand de biens se plaint d’avoir acheté des terrains enclavés. Les juges ont estimé qu’il possédait des terrains à proximité et que son siège social était tout proche. Le client est alors réputé bien connaître la situation, ce qui dispense l’avocat de l’en avertir.

Cet arrêt met fin à une procédure disciplinaire introduite il y a près de 12 ans et donnant lieu à trois arrêts de la Cour de cassation.

Le premier avait été très commenté (Civ. 1ère, 2 avril 2009, n° 08-12.246). Il annulait la procédure au niveau du rapport d’enquête disciplinaire. La désignation des rapporteurs n’était pas apparue impartiale puisque, conseillers de l’ordre, ils avaient préalablement voté pour des poursuites pénales fondées sur une fraude électorale.

Cet arrêt rend définitive la radiation de l’avocat, alors bâtonnier d’un barreau comprenant quatre-vingts avocats. Les constatations d’une décision de relaxe du Tribunal correctionnel sont retenues. Le Bâtonnier organisant les élections fin 2005, avait lu que cinquante-six suffrages s’étaient portés sur son nom lorsqu’il ne fallait compter que douze voix.

Cette décision montre la détermination d’un barreau, représenté par ses bâtonniers successifs, pour mener à son terme une procédure disciplinaire douloureuse. Elle montre qu’en certaines circonstances la profession pratique avec courage l’auto-régulation.

Cet arrêt a aussi le mérite d’éclaircir un aspect procédural incertain. Il est jugé que la règle « non bis in idem » (pas deux fois la même chose), qui est une règle de procédure pénale, ne s’applique pas à la procédure disciplinaire engagée contre un avocat. La poursuite peut être annulée, comme ici par l’annulation du rapport d’enquête, dont il est dit qu’il est obligatoire. Cela n’empêche pas le bâtonnier d’introduire une nouvelle procédure. Il aura soin de ne pas indiquer qu’elle est le prolongement de la première.

Cette décision, qui aurait mérité les honneurs du Bulletin, sera commentée par Yves AVRIL dans la Revue Dalloz Avocat à paraître dans quelques jours.

Dans une affaire pénale un avocat, partie civile, avait déposé une requête en récusation contre le président de la juridiction. Il considérait que la judaïcité supposée de ce magistrat entraînait un parti pris en faveur de la prévenue dont le père était prénommé Moïse.

Cette affaire était déjà venue devant la Cour de cassation (Civ. 1ère, 1er Juillet 2015, n° 14-20134) qui avait exercé sa censure. Le succès du pourvoi était imparable. La Cour d’appel de Lyon n’indiquait pas dans son arrêt si le procureur général avait pris des conclusions écrites et si l’avocat poursuivi avait disposé d’un temps suffisant pour y répondre.

L’arrêt du 6 septembre 2017 écarte le pourvoi et mérite que l’on s’y arrête car il fournit des précisions sur des moyens retenus par le passé, mais dans des circonstances différentes, par la Haute Juridiction.

1. La mention dans la première page que le Conseil de discipline est intimé c’est-à-dire partie au procès.

La Cour de cassation n’y voit qu’une erreur matérielle. En effet dans les motifs l’arrêt précise que le bâtonnier a soutenu oralement ces observations écrites et précise qu’il s’est opposé à l’immunité revendiquée par l’avocat poursuivi.

2. Le pourvoi se fondait aussi sur une omission du procureur général susceptible de vicier la procédure. Le procureur général aurait dû avertir préalablement le bâtonnier de la poursuite, ce qu’il n’a pas fait malgré l’exigence de l’article 188 du décret du 27 novembre 1991. Cette omission est susceptible d’entraîner la nullité de la poursuite sous réserve qu’il soit prouvé l’existence d’un grief. Or ici la Cour de cassation relève que le bâtonnier a lui aussi engagé la poursuite quelques jours plus tard et dès lors, s’il avait été prévenu, la poursuite n’es aurait pas moins été engagée. L’omission du procureur général n’a donc causé aucun grief.

3. Le dernier moyen du pourvoi faisait reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir exercé son contrôle sur la proportionnalité de la sanction, la radiation, au regard de la faute commise. La Cour de cassation écarte ce moyen car elle relève que le contrôle de proportionnalité a bien été exercé. En effet la Cour d’appel « en relevant l’atteinte aux principes essentiels de la délicatesse, courtoisie et dignité de la profession, ainsi que l’absence de regret de l’intéressé qui n’a pris conscience ni de l’ineptie de ses propos ni son retentissement sur l’ensemble de la profession » s’est montré indigne d’exercer la profession d’avocat. La Cour d’appel s’est donc bien penchée sur la proportionnalité de la sanction avec les faits reprochés.

On ne peut qu’approuver une telle décision, tant sur le plan de la procédure que celui de l’appréciation du comportement. La récusation se fait par écrit, ce qui suppose une certaine réflexion. Persévérer dans l’erreur, pour ne pas dire plus, pendant cinq ans, ne pouvait valoir la clémence de la juridiction disciplinaire.

Enfin, disposition rarissime, la Cour de cassation ordonne la rectification de l’erreur matérielle portée sur la première page et se fonde sur l’article 462 du Code de procédure civile pour opérer cette rectification.

Cet arrêt fournit un nouvel exemple de la rigueur qui doit présider à la rédaction de la citation ou de la convocation devant le conseil de discipline.

L’intérêt de l’avocat poursuivi à soulever la nullité de la citation était évident puisque l’arrêt de la Cour d’appel prononçait la radiation.

La Cour d’appel avait, entre autres infractions, retenu des détournements de fonds au profit de deux sociétés. Or la citation ne visait qu’une d’entre elles.

La Cour de cassation exerce sa censure au visa de l’article 192 du décret du 27 novembre 1991. La convocation ou la citation, à peine de nullité, comporte l’indication précise des faits poursuivis.

Au visa de ce texte la cassation ne peut encourir la critique.

Lorsque la faute de l’avocat est avérée, il n’est pas rare que le demandeur cherche à profiter de la situation pour avancer l’existence d’un préjudice qui n’a aucun lien de causalité avec la faute et chercher ainsi à augmenter singulièrement l’indemnisation.

Un expert-comptable avait été condamné en 2001 par un tribunal correctionnel pour fraude et fausse déclaration en vue de l’obtention de prestations de chômage. Son avocat avait formalisé un appel hors délai : sa faute était avérée.

L’avocat avait été condamné à payer une indemnisation de 329 989,52 euros en raison de son manquement. Le client estimait que plus de 3 000 000 euros manquaient à cette indemnisation. En effet l’expert-comptable avait démissionné de l’Ordre en 2002 après avoir été condamné et chiffrait son préjudice en y incluant des revenus professionnels dont sa démission l’aurait privé jusqu’à la fin de l’exercice prévisible, soit 2020.

La Cour d’appel, approuvée en cela par la Cour de Cassation, considère que ce préjudice est sans lien de causalité avec la faute de l’avocat : l’autorité disciplinaire n’a jamais été saisie et n’a jamais prononcé d’interdiction en rapport avec la condamnation pénale.

La démission et le manque à gagner qui s’en est suivi sont sans rapport avec la faute de l’avocat. Le préjudice chiffré à ce titre n’entre pas dans les contours du préjudice réparable.

Une société engage une plainte avec constitution de partie civile contre une importante société commerciale. Une ordonnance de non-lieu est rendue et la plaignante est condamnée à une amende civile. Il était retenu par le juge que cette plainte procédait de l’intention de nuire.

La Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir répondu aux conclusions de la société qui agissait en responsabilité civile contre son avocat. Il était reproché à l’avocat un manquement au devoir de conseil en conseillant le dépôt d’une plainte.

Au visa de l’article 455 du Code de procédure civile (défaut de réponse aux conclusions) la cassation est prononcée.

Il appartiendra à la Cour de renvoi (Versailles) de dire si l’avocat est responsable de mauvais conseils et, dans l’affirmative, de fixer l’indemnisation revenant à son ancienne cliente.

Statuant le jour de la saint Yves, fête des avocats, le Conseil constitutionnel ne pouvait qu’être heureusement inspiré.

Cette décision était attendue des avocats, juges disciplinaires et avocats poursuivis. Il n’échappera pas que le Barreau de Paris était intervenu dans l’instance et a plaidé devant le Conseil par l’organe de son Bâtonnier en personne.

Le Conseil constitutionnel estime que la décision du 28 mars 2014 (Cons. Const., décision n° 2014-385 QPC du 28 mars 2014) ne constitue qu’un rappel du principe de légalité des peines. On trouvera grand intérêt à ses reporter à la décision elle-même. Elle avait à se prononcer sur la conformité de la peine disciplinaire de l’interdiction temporaire dans la profession de notaire. Or si le texte qui édicte les sanctions applicables à cet officier public (Ordonnance du 28 juin 1945, article 3) prévoit bien l’interdiction temporaire comme avant dernière sanction dans l’échelle des peines, il ne dit rien sur sa durée. Ce silence avait provoqué la question prioritaire de constitutionnalité. Tel n’est pas le cas de la profession d’avocat. Le texte la limite expressément à trois années (article 184 du décret du 27 novembre 1991). Enfin, malgré cette différence, la décision de 2014 n’avait pas fait droit à la demande. Elle avait jugé au contraire que les dispositions contestées ne méconnaissaient ni le principe de la nécessité des peines ni leur individualisation.

Tout bien pesé le Conseil constitutionnel a estimé que la décision de 2014 « ne constituait ni une modification de la répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire, ni une modification de la portée du principe de légalité des peines lorsqu’il s’applique à une sanction disciplinaire ayant le caractère d’une punition ». Cet absence de changement de circonstances n’autorisait pas le Conseil constitutionnel à aller plus avant : il se refuse à examiner la question prioritaire de constitutionnalité qui lui a été soumise.

Cette décision montre une nouvelle fois que s’il n’est pas rare de voir soulever devant la juridiction disciplinaire une question préjudicielle de constitutionnalité, ce moyen est en règle générale infructueux pour l’avocat poursuivi.

Si la Cour de cassation accepte de soumettre la QPC au Conseil constitutionnel, la procédure aura néanmoins été retardée de six mois.

Cette décision a été commentée par Yves Avril à la Revue Lexbase Hebdo édition professions n°242 du 15 juin 2017.

Le partage entre le contentieux des honoraires (bâtonnier et premier président de la cour d’appel) et le contentieux de la responsabilité (généralement tribunal de grande instance puis cour d’appel) tend à connaître des exceptions.

Récemment il semble admis que le juge de l’honoraire puisse se prononcer sur le caractère manifestement inutile des diligences facturées par l’avocat (Civ. 2è, 8 décembre 2016, n° 15-26 683).

Ici la solution repose sur un même principe. L’avocat a déjà fait taxer ses honoraires et ceux-ci lui ont été payés, mais une action en responsabilité a été introduite devant la juridiction de droit commun.

Approuvée par la Cour de cassation la Cour d’appel avait justement condamné l’avocat à restituer une partie des honoraires qui constituaient un élément du préjudice subi par le client.

Cet arrêt constitue une première précision sur la fin de la mission qui fait courir la prescription. Celle-ci était de dix ans aux termes de l’article 2277-1 du Code Civil quand elle est de cinq ans aux termes de l’article 2225 du Code Civil résultant de la loi du 17 juin 2008. Dans les deux cas la même règle s’applique : il faut déterminer quelle est la fin de la mission pour savoir à partir de quand court la prescription.

Pour la Cour de cassation la mission de l’avocat « prend fin au jour du prononcé de la décision de justice qui termine l’instance à laquelle il a reçu mandat d’assister ou représenter son client ».

Décision claire, mais favorable à l’avocat. Celui-ci est tenu d’un devoir de conseil dans ces circonstances (article 412 du Code de procédure civile). On aurait pu penser que la mission, après que la décision ait été rendue, ne s’achèverait que lorsque l’avocat a rempli son devoir de conseil.

S’il faut souligner une jurisprudence globalement défavorable à l’avocat en matière de responsabilité, on ne peut que s’arrêter ici sur une solution qui le favorise au détriment de son client.

La cassation intervenant dans des conditions identiques est récurrente tant les principes sont constamment rappelés par une jurisprudence constante.

Il est ici reproché à un avocat, défenseur de clients poursuivis pour banqueroute et détournement de fonds, de ne pas avoir averti ses clients, après qu’ils aient été condamnés, du contenu de la décision pour les informer et les conseiller sur l’existence d’une voie de recours.

L’avocat avait été condamné par la Cour d’appel à payer la somme principale de 360.000 euros, ce qui n’est pas rien. Elle avait considéré que la condamnation de l’avocat devait s’apprécier « au quart des sommes concernées », c’est-à-dire les sommes obtenues par les parties civiles.

C’était aller un peu vite dans l’appréciation du lien de causalité. La Cour de cassation reproche aux premiers juges de ne pas avoir apprécié le préjudice direct et certain. La Haute juridiction rappelle que l’appréciation doit se faire « au moyen de la reconstitution fictive de la discussion qui aurait pu s’instaurer en cause d’appel au regard des conclusions et des pièces produites ».

Cette reconstitution fictive est souvent difficile. Elle s’impose néanmoins.

Par un arrêt du 1er mars 2017, la Cour de cassation juge sérieuse la question prioritaire de constitutionnalité relative au régime disciplinaire des avocats en ce qu’il relève du pouvoir règlementaire.

En explorant la jurisprudence la doctrine a vite montré que pour la profession d’avocat le résultat obtenu en soulevant une question prioritaire de constitutionnalité restait maigre (L. Briand, Discipline et question prioritaire de constitutionnalité, la voie étroite, Gaz. Pal. 6-8 novembre 2011, p. 16. Le statut constitutionnel de la profession d’avocat. Gaz. Pal., 26-28 novembre 2013, p. 12).

C’est donc avec un intérêt certain que l’on attendra la décision du Conseil constitutionnel. Comme on le sait celle-ci doit intervenir dans les trois mois et fera l’objet de notre part d’un nouveau commentaire.

Le moyen qui parait le plus sérieux pour qu’il soit fait droit à la demande consiste à souligner que le principe de la légalité des délits et des peines, promu en son temps par Montesquieu et Beccaria, ne permet pas au législateur de déléguer son pouvoir répressif au gouvernement.

Il est de fait que les sanctions disciplinaires constituent une répression assimilable à la répression pénale, ce qui a déjà été jugé par le Conseil constitutionnel à propos de la discipline du notaire (Cons. Const. Décision n° 2014-385 QPC du 28 mars 2014).

Cette décision a fait l’objet d’un commentaire d’Yves Avril in Lexbase Hebdo édition professions n° 236 du 23 mars 2017.

La perte de chance subie par la faute de l’avocat ne correspond pas à toutes les situations où la responsabilité de l’avocat est engagée. Selon une estimation autorisée (Rodolphe BIGOT, Indemnisation par l’assurance de responsabilité civile professionnelle. L’exemple des professions du droit et du chiffre, Lextenso éditions 2014) il n’y aurait à effectuer l’estimation d’une perte de chance que dans 52% des hypothèses rencontrées.

Il est de fait qu’en certaines matières il n’y a aucun aléa. Tel sera le cas d’un séquestre qui se sera dessaisi fautivement des fonds. Au centime près le préjudice correspond à la somme séquestrée.

C’est pourquoi les assureurs, est-ce de bonne guerre ?, cherchent souvent à voir une perte de chance là où il n’y a pas d’aléa. Si leur thèse est retenue – et devant la justice chacun a sa chance – on verra le curseur se déplacer entre 5% et 90% de la demande. Quoiqu’il arrive l’on est en meilleure situation qu’à payer 100%.

Face à une estimation qui recèle sa part d’arbitraire l’avocat ou plus exactement son assureur, va chercher à épuiser tous les recours, à courir toutes ses chances, sans hésiter à aller devant la Cour de cassation s’il le faut. Toutefois l’évaluation échappe au contrôle de la Haute juridiction. Elle ne peut que rejeter le pourvoi si la Cour d’appel a « reconstituer fictivement les débats qui se seraient déroulés devant le juge qui aurait été saisi de la fixation du loyer commercial en l’absence de faute de l’avocat ».

Celle-ci, irrémédiable, consistait à ne pas avoir saisi le juge d’une demande de révision du loyer dans le délai de deux ans instauré par l’article L 145-38 du Code de Commerce.

La perte de chance subie par la faute de l’avocat ne correspond pas à toutes les situations où la responsabilité de l’avocat est engagée. Selon une estimation autorisée (Rodolphe BIGOT, Indemnisation par l’assurance de responsabilité civile professionnelle. L’exemple des professions du droit et du chiffre, Lextenso éditions 2014) il n’y aurait à effectuer l’estimation d’une perte de chance que dans 52% des hypothèses rencontrées.

Il est de fait qu’en certaines matières il n’y a aucun aléa. Tel sera le cas d’un séquestre qui se sera dessaisi fautivement des fonds. Au centime près le préjudice correspond à la somme séquestrée.

C’est pourquoi les assureurs, est-ce de bonne guerre ?, cherchent souvent à voir une perte de chance là où il n’y a pas d’aléa. Si leur thèse est retenue – et devant la justice chacun a sa chance – on verra le curseur se déplacer entre 5% et 90% de la demande. Quoiqu’il arrive l’on est en meilleure situation qu’à payer 100%.

Face à une estimation qui recèle sa part d’arbitraire l’avocat ou plus exactement son assureur, va chercher à épuiser tous les recours, à courir toutes ses chances, sans hésiter à aller devant la Cour de cassation s’il le faut. Toutefois l’évaluation échappe au contrôle de la Haute juridiction. Elle ne peut que rejeter le pourvoi si la Cour d’appel a « reconstituer fictivement les débats qui se seraient déroulés devant le juge qui aurait été saisi de la fixation du loyer commercial en l’absence de faute de l’avocat ».

Celle-ci, irrémédiable, consistait à ne pas avoir saisi le juge d’une demande de révision du loyer dans le délai de deux ans instauré par l’article L 145-38 du Code de Commerce.

La responsabilité d’un avocat est ici définitivement reconnue pour avoir manqué à son devoir d’efficacité. C’est une obligation qui pèse sur le rédacteur d’acte, qu’il s’appelle notaire ou avocat.

L’hypothèse n’est pas rare en matière de baux commerciaux. Il est fréquent qu’un bail commercial prévoit qu’en cas de cession de fonds de commerce le bailleur devra être appelé à l’acte. Il peut arriver aussi, ce qui était ici le cas, que le formalisme de l’acte authentique soit obligatoire pour la cession.

L’avocat ne s’étant pas soumis à cette obligation, la résiliation voire l’inopposabilité du bail était encourue et très préjudiciable à l’acquéreur. En effet la cession irrégulière ne peut qu’entraîner l’expulsion du local commercial. La victime est fondée à en demander compte à l’avocat, rédacteur de l’acte.

Devant le conseil de discipline, ici le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris, l’avocat poursuivi soulève la récusation de six avocats en leur qualité de juges disciplinaires.

La Cour de cassation écarte le pourvoi en renvoyant au pouvoir souverain d’appréciation des magistrats de la Cour d’appel. Celle-ci s’était prononcée sur le terme d’ami « employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ».

Pour la Cour il y a ami et ami. Celui qui entre en relation par les réseaux sociaux n’entre pas « dans des relations d’amitié au sens traditionnel du terme ».

Dès lors cette seule circonstance ne peut suffire à justifier la récusation d’un juge.

Quoique non publié, cet arrêt mérite d’être relaté car il met en évidence, pour la première fois semble-t-il, la responsabilité in solidum d’un assureur de protection juridique et d’un avocat.

En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation rend définitif l’arrêt de la Cour de Grenoble du 3 février 2015.

Le préjudice était constitué par la perte d’une chance, pour un propriétaire d’immeuble, d’avoir pu faire retenir la responsabilité décennale d’un maître d’œuvre. L’action avait été engagée hors délai, l’avocat se bornant à assigner un entrepreneur dans le délai décennal.

Retenant qu’un maître d’œuvre est, légalement, obligatoirement assuré, la Cour d’appel avait retenu une perte de chance à un taux rarement atteint, 95%.

A l’égard de l’assurance de protection juridique la Cour d’appel a retenu un double manquement : ne pas avoir conseillé la mise en cause du maître d’œuvre et ne pas avoir averti de la date proche de l’expiration de la garantie décennale.

On retiendra ainsi que la Cour d’appel a statué sur un préjudice certain, mais par une condamnation subsidiaire. Elle indique que la condamnation ne sera exécutoire que si l’insolvabilité de l’entrepreneur est établie. C’est une autre façon de montrer que la responsabilité d’un professionnel du droit n’est pas subsidiaire.

Aucun des professionnels n’avait fait de recours à l’égard de l’autre. On restera donc sur sa faim pour savoir quel partage de responsabilité aurait pu être fait entre les deux co-auteurs condamnés in solidum.

Néanmoins l’arrêt est intéressant en ce sens qu’il est rare de voir un assureur de protection juridique condamner aux côtés d’un avocat.

L’article 930-1 du Code de procédure civile dispose qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique.

Si l’acte ne peut être transmis pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit par voie électronique, il est établi sur support papier et remis au greffe.

L’avocate qui avait fait appel tardivement avait soulevé son absence d’abonnement au R.P.V.A. (réseau virtuel professionnel des avocats). La Cour de cassation se refuse à voir là une cause étrangère à l’avocat.

Comme l’a jugé la Cour d’appel il appartenait à l’avocat de passer par un avocat postulant relié au R.P.V.A.

Les avocats peuvent encore se rendre aux audiences en diligence ou en cabriolet… à condition d’y arriver. En revanche pour la remise des actes à la juridiction, il leur appartient de passer par la voie du courrier électronique.

On pouvait imaginer que les nouvelles technologies appliquées aux règles de procédure entraîneraient un contentieux annonciateur de responsabilité civile professionnelle pour l’avocat. En voici un exemple.

Il est rare qu’une juridiction ait à connaître de problèmes relatifs à l’assurance de représentation des fonds, appelée également garantie au profit de qui il appartiendra.

Cette assurance est imposée par la loi et celle-ci a mis en œuvre un mécanisme simple que doit employer toute personne qui ne reçoit par les fonds que doit lui verser l’avocat. Rappelons qu’ici, pour que la victime soit protégée d’un fait intentionnel (une assurance ne peut couvrir qu’un fait accidentel), par exemple l’abus de confiance, l’assuré n’est pas l’avocat, mais le client de l’avocat.

La Cour de cassation rappelle ici qu’il s’agit d’un cadre légal obligatoire. Personne ne peut se voir opposer des dispositions contractuelles alors que le mécanisme simple imposé par la loi est d’ordre public.

On ne saurait trop approuver une telle décision qui correspond à l’intérêt des victimes dont l’assurance de recevoir les fonds maniés par l’avocat est le premier objectif.

La Cour de cassation casse un arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 4 décembre 2015 que nous avions commenté dans une revue juridique (CA Rennes, 14 novembre 2015, aud. Solenn., Gaz. Pal. Du 4 décembre 2015).

Par une contestation dont la manifestation récurrente paraît récente, une avocate poursuivie devant le Conseil Régional de discipline soulevait l’irrégularité de l’élection du président et du vice-président du Conseil de discipline bien des mois après la poursuite et au moment de la comparution.

L’avocat général, citant notre manuel sur la responsabilité des avocats (Dalloz Référence 2015-2016), avait indiqué à la Cour d’appel que la contestation était tardive. La Cour, tout en écartant la contestation de l’avocat poursuivi, avait considéré que le recours contre l’élection n’avait aucun caractère tardif, le décret du 27 novembre 1991 ne fixant aucun délai pour contester l’élection.

Par un moyen soulevé d’office, la Cour de cassation statue en sens contraire. Elle renvoie aux dispositions de l’article 16 alinéas 1 et 2 du décret du 27 novembre 1991. Celles-ci précisent que le recours doit être effectué dans le délai d’un mois à compter de la publication des résultats. Cela ne laissera guère d’espoir pour l’avocate devant la Cour de renvoi. La contestation avait été faite bien au-delà du délai d’un mois et formalisée par voie d’exception devant le conseil de discipline où elle comparaissait.

Cette décision est satisfaisante en ce sens qu’elle sécurise la composition des conseils de discipline qui souffrent déjà suffisamment d’une procédure disciplinaire que tous s’accordent à apprécier comme complexe.

Regrettons une disposition qui ne peut être encore appliquée : la Cour de cassation n’a pas pu statuer au fond sans renvoi et il va falloir patienter encore pour recevoir une solution définitive permettant enfin à la juridiction disciplinaire de statuer au fond.

On sait que désormais la Cour de cassation indique de façon claire et constante que les honoraires inutiles payés par la faute de l’avocat font partie du préjudice réparable. Comme tels ils peuvent être demandés et obtenus dans le cadre d’une action en responsabilité civile (Civ. 2è, 30 juin 2016, n° 15-22.152, à publier au Bulletin, commenté par Yves AVRIL dans la Revue Lexbase Hebdo édition profession n° 221 du 28 juillet 2016).

Exerçant sa censure, la Cour de cassation va plus loin dans l’application du principe de la réparation intégrale du préjudice.

Un avocat n’avait pas produit les pièces nécessaires malgré l’invitation du juge-commissaire dans une procédure de contestation de déclaration de créance. Pour faire admettre sa créance la cliente avait dû prendre un avocat et relever appel, ce qui a été la source de frais et honoraires supplémentaires.

La Cour de cassation considère que cela a coûté plus cher que si les diligences normales avaient été accomplies en premier ressort. Ce surcoût doit être pris en considération et s’ajouter au remboursement des frais inutiles.

Cette décision vient s’inscrire dans un mouvement général que l’on a relevé depuis une vingtaine d’années. En examinant avec attention l’évolution de la jurisprudence l’on peinerait à trouver des décisions traduisant un allègement de la responsabilité civile de l’avocat.

Cet arrêt, qui aura valeur de principe, s’insère dans ce mouvement général.

Affaire à rebondissements où, malgré l’anonymisation, on reconnaît sans difficulté les acteurs.

L’affaire jugée il y a quelques jours par la Cour de cassation avait déjà été relatée sur ce site quand la Cour européenne des droits de l’homme s’était prononcée le 23 avril 2015 en faveur du droit d’expression de l’avocat, en l’occurrence Maître Olivier Morice, du Barreau de Paris.

Un premier arrêt de la Cour de cassation (Crim. 12 octobre 2004, n° 03-83306) avait rendu définitive la condamnation de l’avocat et celle d’un journaliste du Journal Le Monde, avec le directeur de la publication.

Dans son édition du 7 septembre 2000 le quotidien avait fait paraître un article intitulé « Affaire Borrel : remise en cause de l’impartialité du juge C…. ».

Cet article était pour le moins critique à l’égard de deux magistrats chargés d’un transport sur les lieux qu’ils avaient effectué à Djibouti. L’avocat était intervenu auprès du Garde de Sceaux et la démarche était relatée par le journal pour reprocher aux deux magistrats leur manque d’impartialité et de loyauté.

En droit interne la condamnation de l’avocat comme complice de diffamation pouvait se comprendre. L’avocat n’était pas protégé par l’immunité judiciaire, celle qui résulte de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881. En effet la lettre ne marquait pas la saisine d’une juridiction, mais l’invitation à ouvrir une enquête de l’inspection générale des services judiciaires sur les dysfonctionnements imputés aux deux juges d’instruction.

Cette décision ayant été mise à mal par la Cour européenne des Droits de l’Homme, l’avocat était fondé à introduire un recours en révision et l’arrêt qui vient d’être rendu, en assemblée plénière, casse la décision de 2009, sans renvoi, en ce qui concerne seulement l’avocat.

Faisant sienne l’appréciation de la juridiction européenne, la Cour de cassation retient que « les propos litigieux, qui portaient sur un sujet d’intérêt général relatif au traitement d’une affaire criminelle ayant eu un retentissement national et reposait sur une base factuelle suffisante… ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression d’un avocat dans la critique et le jugement de valeur portés sur l’action des magistrats et ne pouvaient être réduits à la simple expression d’une animosité personnelle envers ces derniers ».

Cet arrêt peut être considéré comme majeur dans la définition des droits et devoirs reconnus à l’avocat en matière de liberté d’expression. Dans une affaire où la thèse du suicide d’un magistrat français en disponibilité à Djibouti est vivement contestée, contestée judiciairement depuis près de vingt ans, l’expression de l’avocat s’insérait dans une stratégie globale, même si elle ne se traduisait pas, au sans strict du terme, dans des débats judiciaires.

Une nouvelle fois cet épisode, s’il traduit une indépendance de l’avocat qui n’est pas sans courage, attriste ceux qui pensent que la raison d’Etat ne peut être une entrave à l’œuvre de justice.

La jurisprudence de la Cour de cassation paraît désormais bien fixée et les Cours d’appel paraissent mieux disposées à l’appliquer.

La question concerne le partage de compétence entre les questions de responsabilité civile et les questions d’honoraires.

Le cloisonnement entre les deux procédures est connu et apprécié régulièrement par la Haute Juridiction. Les actions en responsabilité civile suivent les voies du droit commun : tribunal d’instance ou plus souvent, en raison du montant de la demande, tribunal de grande instance. En revanche les litiges relatifs aux honoraires de l’avocat relèvent d’une compétence exceptionnelle : celle du bâtonnier de l’ordre dont relève l’avocat.

Il y a un point-limite. Dans le contentieux des honoraires le bâtonnier ou en appel le Premier président peut-il affirmer que les honoraires ont été inutiles ? Ils peuvent l’avoir été par la faute de l’avocat comme le montre l’exemple soumis à la Cour de cassation.

L’avocat avait saisi directement un tribunal de grande instance dans une action tendant à liquider une indivision sans se soumettre auprès d’un notaire à une tentative de partage amiable, préliminaire obligatoire. Le client, en raison de cette irrégularité, avait été débouté de sa demande.

Le juge de l’honoraire pouvait-il apprécier la défaillance pour limiter, voire supprimer le droit à honoraire ?

La réponse est affirmative. En statuant sur les honoraires le bâtonnier peut apprécier si des honoraires ont été inutiles.

La jurisprudence de la Cour de cassation paraît désormais bien fixée et les Cours d’appel paraissent mieux disposées à l’appliquer.

La question concerne le partage de compétence entre les questions de responsabilité civile et les questions d’honoraires.

Le cloisonnement entre les deux procédures est connu et apprécié régulièrement par la Haute Juridiction. Les actions en responsabilité civile suivent les voies du droit commun : tribunal d’instance ou plus souvent, en raison du montant de la demande, tribunal de grande instance. En revanche les litiges relatifs aux honoraires de l’avocat relèvent d’une compétence exceptionnelle : celle du bâtonnier de l’ordre dont relève l’avocat.

Il y a un point-limite. Dans le contentieux des honoraires le bâtonnier ou en appel le Premier président peut-il affirmer que les honoraires ont été inutiles ? Ils peuvent l’avoir été par la faute de l’avocat comme le montre l’exemple soumis à la Cour de cassation.

L’avocat avait saisi directement un tribunal de grande instance dans une action tendant à liquider une indivision sans se soumettre auprès d’un notaire à une tentative de partage amiable, préliminaire obligatoire. Le client, en raison de cette irrégularité, avait été débouté de sa demande.

Le juge de l’honoraire pouvait-il apprécier la défaillance pour limiter, voire supprimer le droit à honoraire ?

La réponse est affirmative. En statuant sur les honoraires le bâtonnier peut apprécier si des honoraires ont été inutiles.

Pour exercer son activité l’avocat dispose d’un droit que les auteurs qualifient d’absolu ou de discrétionnaire. Il est protégé contre les poursuites pour diffamation et cette exemption s’appelle l’immunité judiciaire. « L’immunité judiciaire veut assurer la fluidité de la défense et éviter qu’elle soit parasitée par un risque de poursuite »(Lecuyer, l’immunité et la responsabilité civile, Crépisca, « Cole. Colloque », PUF 2009, p. 114).

Le principe trouve son fondement dans l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dont on citera l’extrait suivant :

« Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte-rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux ».

La jurisprudence est fort rare sur ce que l’on doit comprendre comme « écrits produits devant les tribunaux ».

Les écritures produites devant une juridiction ne soulèvent aucune difficulté d’application. Il s’agit des assignations, conclusions, mémoires ou dires à experts s’ils sont contradictoirement discutés en justice.

Le pourvoi soulevait qu’une lettre officielle échangée entre avocats ne pouvait entrer dans la catégorie des écrits visés par la loi.

La Cour de cassation écarte le pourvoi et  relève que cette lettre a également été adressée au juge de la mise en état, chargé du contrôle d’une expertise judiciaire en cours. Dès lors « cette lettre devait être considérée comme ayant été produite devant les tribunaux, au sens de l’article 41, alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1881 ».

Décision justifiée, mais dont le caractère exceptionnel mérite l’attention.

Lorsqu’il faut aborder le préjudice subi par la faute de l’avocat, on peut penser que les juges doivent appliquer la théorie de la perte de chance dans 50% des cas environ. Cette statistique est celle que l’on trouve dans un ouvrage bien documenté (R. Bigot, L’indemnisation par l’assurance de responsabilité professionnelle, L’exemple des professions du droit et du chiffre, Lextenso éditions, 2014).

L’habilité des assureurs consistera souvent à placer le débat sur le terrain de la perte de chance quand l’évaluation de préjudice n’a aucun caractère aléatoire. Ici le juge de proximité avait même écarté toute indemnisation car le préjudice n’aurait pas eu de caractère certain.

La Cour de cassation censure à juste titre cette approche. La faute de l’avocat était avérée et consistait à ne pas avoir saisi en temps utile le FGTI (Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et autres infractions).

La faute de l’avocat avait interdit à ses clients de percevoir une indemnité fixée définitivement par la juridiction répressive devant laquelle ils s’étaient constitués partie civile. Le montant du préjudice était donc certain.

A la suite d’un incendie, une personne demande 55.632.491,64 frs (soit 8.481.118,68 euros). Toutefois la Cour d’appel rejette la demande pour plus de 54.000.000 frs (soit 8.232.246,93 euros).

Une action est alors engagée contre l’avocat. Il lui est reproché de ne pas avoir attiré l’attention du client sur la nécessité de produire ses déclarations de revenus pour obtenir une meilleure évaluation de son préjudice. La Cour d’appel retient la responsabilité de l’avocat et le condamne à payer 20.000 euros.

La Cour de cassation écarte le pourvoi. Il appartient à la Cour d’appel d’apprécier souverainement quelle indemnité répare la chance perdue. Constatant que les juges du fond se sont prononcés pour des motifs qui n’ont rien de contradictoires ou d’hypothétiques, la Cour de cassation n’a pas à se comporter comme un troisième degré de juridiction.

L’évaluation faite par la Cour d’appel est considérée comme définitive et le pourvoi rejeté.

Il est fréquent que l’avocat assigné en responsabilité civile cherche à montrer que l’action de son ancien client est abusive et doit être sanctionnée par des dommages-intérêts.

Il est exceptionnel que l’avocat soit entendu. Les juges appliquent de façon générale les critères les plus restrictifs de l’abus de droit. Pratiquement l’avocat doit prouver la volonté de nuire du demandeur. En quelque sorte être assigné en responsabilité civile par un ancien client serait un risque normal du métier.

On verra ici une exception à la règle. La motivation de la Cour de cassation mérite d’être citée. Elle a retenu « la particulière volatilité des griefs invoqués (qui) avait imposé à l’avocat d’assurer sa défense dans des conditions singulièrement instables, lui causant troubles et tracas, de sorte que le comportement devait être considéré comme fautif ».

Volatilité, conditions instables, voilà des mots nouveaux pour caractériser l’abus de droit d’agir en justice.

La somme allouée à l’avocat est d’un euro symbolique. La Cour de cassation aurait-elle statué de même façon pour une indemnisation plus substantielle ?

Cette décision doit avoir un effet pédagogique sur les avocats qui font délivrer une action en responsabilité professionnelle.

La facilité consiste à assigner l’avocat et/ou la Société au sein de laquelle il exerce son activité. Cependant, comme les commerçants, comme les Sociétés commerciales, l’avocat n’est pas à l’abri d’une procédure collective. Or l’un des effets du jugement déclaratif est d’interdire les poursuites individuelles.

Après avoir obtenu une condamnation, il convient d’exécuter la décision contre une personne solvable. Pour arriver ce résultat il ne restera à l’avocat qu’à assigner la Compagnie d’assurance qui existe obligatoirement. On rappellera que l’article 555 du Code de procédure civile permet d’appeler des personnes « devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause ».

La procédure collective, ici la liquidation judiciaire de l’avocat, constitue-t-elle évolution du litige ?

La Cour d’appel avait répondu par la négative mais l’arrêt est cassé pour un vice de forme, le non-respect du principe de la contradiction. L’appel est renvoyé devant la Cour de Lyon autrement composée, il sera intéressant de connaître l’issue de la procédure.

En toute hypothèse, cette espèce montre une nouvelle fois que l’assignation de l’assureur, dès le commencement de la procédure, est une saine précaution.

Tout le monde s’accorde à reconnaître que la procédure disciplinaire applicable à la profession de l’avocat après un décret du 24 mai 2005 est complexe.

Pour compliquer une instance et tenter d’échapper à la poursuite, la récusation, la suspicion légitime et plus généralement l’exigence d’impartialité fournissent au plaideur un aliment de choix.

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris rappelle une disposition qui n’est pas propre à la poursuite d’un avocat mais concerne toute la matière de la récusation. En application de l’article 351 du code de procédure civile, l’affaire est examinée sans qu’il soit nécessaire d’appeler les parties ou le juge récusé. Cette absence de débat dispense le ministère public de faire connaître son avis.

Pour la première fois semble-t-il, la cour d’appel se prononce sur la possibilité de contester la décision du président de proroger le délai de quatre mois imparti au rapporteur pour déposer son rapport.

Relevant que cet acte ne peut affecter l’impartialité du juge, il n’interdira pas ensuite au président de la juridiction, le Conseil de l’ordre à Paris, de statuer ensuite en composant la formation disciplinaire.

Cette décision a fait l’objet d’un commentaire dans la Revue Lexbase Hebdo éditions professions n° 226 du 27 octobre 2016 sous signature d’Yves AVRIL.

On ne serait pas surpris que cette décision soit soumise ultérieurement à la Cour de cassation et l’on ne manquera pas, à ce moment, d’en rendre compte.

La faute de l’avocat n’entraîne pas nécessairement un principe de responsabilité et la Cour de Cassation ne se lasse pas de le répéter.

Pour obtenir satisfaction, le demandeur qui a fait retenir une faute, doit prouver qu’il avait des chances réelles d’obtenir satisfaction, ou d’obtenir quelque satisfaction. La juridiction chargée d’évaluer le préjudice indemnisable, c’est-à-dire certain, direct et légitime, doit soupeser les chances perdues. Toutes les nuances du vocabulaire sont employées par le juge, chances nulles, chances inexistantes, chances faibles, chances raisonnables…

Ici la Cour d’appel avait indemnisé par la l’allocation de 10.000 euros des chances minimes, dommages-intérêts dont l’ancien client ne semblait pas satisfait.

La Cour de cassation affirme cette fois un principe, d’où sans doute la publication au Bulletin « Toute perte de chance ouvre droit à réparation ». « Une chance même minime », écrit la Haute Juridiction, permet aux juges d’appel d’admettre une demande d’indemnisation.

Cette décision concerne la responsabilité civile d’un huissier de justice, mais serait facilement transposable à la responsabilité de l’avocat.

Un huissier de justice est chargé de recouvrer une contrainte de 862 € au titre de cotisations et 106 € au titre des pénalités de retard au bénéfice de l’URSSAF. Sans avoir la preuve que le titre est définitif, l’officier ministériel délivre un commandement de saisie-vente. Sans désemparer le débiteur saisit le juge de l’exécution, mais la Cour d’appel de Versailles avait exempté l’huissier de justice de toute responsabilité.

Au visa de l’ancien article 1382 du Code Civil, la Haute Juridiction censure cette exonération :

« Il incombe à l’huissier de justice, garant de la légalité des poursuites, de vérifier que le titre en vertu duquel il pratique la saisie-vente aux risques du créancier mandant reste exécutoire au jour de l’acte de saisie ».

C’est une nouvelle application d’un devoir professionnel que nous avons mis en évidence ces dernières années : le devoir de curiosité.

Rendues le même jour, opérant chacun une cassation, ces deux arrêts vont être publiés au Bulletin pour inviter les juridictions, avec une grande netteté, à respecter deux principes d’évaluation du préjudice lorsque l’avocat, ou plus généralement le professionnel du droit a été reconnu fautif.

1. La responsabilité d’un professionnel du droit n’est pas subsidiaire.

L’application de ce principe pourrait ici aboutir à une indemnisation dépassant 2.000.000 euros lorsque la cour d’appel a fixé les dommages-intérêts à 12.000 euros.

La responsabilité d’un professionnel du droit (avocat, notaire) n’est pas subsidiaire, c’est-à-dire que l’on va répondre par la négative à la question bien posée par un auteur de référence : « Lorsque la victime dispose d’autres manières de remédier à son préjudice que l’obtention de la condamnation du défendeur, le préjudice manque-t-il de certitude si la victime n’a pas au préalable épuisé toutes les solutions pour y porter remède ? » (P. Le Tourneau (dir. Doit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2012-2013 n° 1412).

Ce principe et ses exceptions – limitées – ont été approchés par la Doctrine (Avril, note sous Civ. 1ère, 19 décembre 2013, n° 13-11807, in D. 2014, 256 ; D. Sindres, La responsabilité civile des professionnels du droit est-elle subsidiaire ? in D. 2016, 553).

2. La victime n’est pas tenue de limiter son préjudice.

Ce principe n’avait pas été respecté par la Cour d’appel et avait entraîné une indemnisation de 10%. La cour d’appel considérait que pour n’avoir pas engagé une action à sa portée, le demandeur s’était gardé de limiter son préjudice de 90% et devait en subir les conséquences.

Reprenant un principe qu’elle avait déjà apprécié (Cass. Com. 1ère, 2 juillet 2014, n° 13-17599) la Cour de cassation va ouvrir la voie à une indemnisation totale.

*  *  *

Une fois de plus la Cour de cassation veut mettre en évidence, dans régime d’assurance obligatoire, la protection des victimes du professionnel.

Ces deux arrêts ont fait l’objet d’un commentaire complet de Yves Avril dans la revue LEXBASE Hebdo Édition Professions n°225 du 13 octobre 2016.

Dans une vente de droit au bail une société d’avocats est intervenue pour rédiger l’acte de cession.

Dans le contrat de vente les agencements et installations ont été négociés pour 1.500.000 francs, ce qui n’est pas négligeable.

L’administration fiscale a considéré qu’en l’absence de factures justifiant ces installations un taux de TVA était applicable.

En conséquence 500.000 francs ont été réintégrés dans le prix de cession du bail commercial, ce qui a entraîné un paiement plus important de droits d’enregistrement pour l’acquéreur.

La Cour d’appel avait retenu la faute de la société d’avocats. Celle-ci n’a pas vérifié suffisamment la nature des factures produites et n’a pas attiré l’attention de l’acquéreur sur l’inadéquation entre la somme de 1.500.000 francs et les factures produites. Ainsi retenue, l’insuffisance de conseils, pour les juges du fond, avait pour conséquence directe un préjudice réparable constitué par le montant du redressement fiscal lui-même soit 42.923 euros.

Cette condamnation entraîne la censure de la Cour de cassation. Pour la Haute juridiction les juges auraient dû rechercher si, mieux informé, l’acquéreur aurait pu être exempté de l’impôt consécutif à la requalification opérée par l’administration fiscale.

Cette solution est classique. Il est jugé de longue date que la réparation ne peut être égale à l’avantage perdu, à l’avantage qu’aurait procuré une chance si s’était réalisée (Civ. 1ère, 16 juillet 1998, n° 96-15.380, Bull. civ. I, n° 260. JCP G 1998, II, note Martin).

Cette solution rejoint celle qu’applique la Cour de cassation en matière judiciaire. L’indemnisation du préjudice causé par la faute de l’avocat ne saurait approcher ou se confondre avec le montant de la demande. Le juge doit reconstituer fictivement, au vu des conclusions des parties et des pièces produites aux débats, la discussion qui aurait dû s’instaurer devant le juge du fond (Civ. 1ère, 2 avril 2009, n° 08-12.848, Bull. civ. I, n° 72. D ; 2009, 1142).

On sait que la jurisprudence des cours d’appel est divisée sur un point qui touche à la procédure disciplinaire chez l’avocat.

Au début de l’instance, le Conseil de l’ordre doit désigner un ou plusieurs rapporteurs pour instruire l’affaire. L’avocat poursuivi peut-il aussitôt déférer à la cour d’appel la désignation du rapporteur ?

La Cour de cassation tranche cette question dans le sens souhaité par la profession. La désignation du rapporteur est analysée comme un acte d’administration. Dès lors le recours ouvert à l’avocat dont les intérêts sont lésés par une décision du Conseil de l’ordre ne peut recevoir ici application.

Le projet de réforme du décret « discipline » prévoit d’insérer cette impossibilité d’un recours immédiat. Ce projet, sur ce point, avait reçu l’approbation du Conseil National des Barreaux en janvier 2013.

Cet arrêt mérite les honneurs du Bulletin. Il éclaire une fois pour toutes des difficultés récurrentes. Celles-ci correspondent au partage de compétence à effectuer entre la juridiction habilitée à statuer sur les honoraires dus à l’avocat et celle habilitée à statuer sur sa responsabilité.

La procédure de recouvrement des honoraires est d’ordre public. En première instance elle relève de la compétence du bâtonnier et en appel du premier président de la Cour d’appel (article 10 de la loi du 31 décembre 1971, articles 174 à 179 du décret du 27 novembre 1991). Même en l’absence de toute contestation des parties, le juge doit suivre cette règle de compétence (Cass. Civ., 30 septembre 2015, n° 14-23.372 ; D. 2015, 219 ; D. Avocats 2015, 396, Note Deharo. Gaz. Pal. 16 et 17 octobre 2015, n° 289 à 290, note Piau).

Il est fréquent que des avocats, assignés en paiement pour des honoraires inutiles soulèvent l’incompétence de la juridiction de droit commun au profit de celle du bâtonnier. Pourquoi se gêneraient-ils ? Ils sont parfois suivis (CA Aix en Provence, 31 mars 2015, n° 14/09.608).

La Cour de Cassation en fait raison une fois pour toutes. Elle affirme avec force que le juge compétent est bien le juge de la responsabilité, généralement le tribunal de grande instance, « alors que cette demande avait pour objet la réparation d’un préjudice constitué par le versement inutile d’honoraires en raison d’une faute de l’avocat et non la vérification des honoraires de celui-ci ».

Cette décision de principe a fait l’objet d’un commentaire exhaustif d’Yves AVRIL dans la Revue Lexbase Hebdo édition profession n° 221 du 28 juillet 2016.

Un résumé de l’arrêt figure sous la rubrique « Panorama de la jurisprudence de la Cour de Cassation » in Gaz. Pal. 30 août 2016, p. 30.

La récusation du juge disciplinaire obéit aux règles de procédure civile. Or l’article 341 du Code de Procédure civile donne une liste limitative de huit cas ouvrant la possibilité d’une récusation, le texte renvoyant à l’article R.116 du Code de l’organisation judiciaire.

L’avocate poursuivie avait, préalablement à l’audience, saisi la Cour d’appel d’une demande d’annulation des élections au Conseil régional de discipline, d’où l’existence, plaidable, d’un procès entre la partie poursuivie et son juge.

Toutefois, la récusation, moyen facilement dilatoire, doit être soulevée, à peine d’irrecevabilité, dès que la partie a connaissance de la cause de récusation (article 342 du Code de procédure civile).

Ayant contesté la composition du Conseil régional le 9 juin, l’avocate poursuivie connaissait obligatoirement avant cette date la cause de récusation. Au reste les procès-verbaux des élections contestées lui avaient été communiqués sur sa demande le 18 mai.

En attendant le 12 juin pour soulever la récusation, l’avocate avait laissé passer un temps trop long, ce qui rendait la récusation irrecevable comme tardive.

Reste toutefois, l’application de l’article 6-1° de la CEDH qui oblige le juge, après avoir écarté la récusation, à examiner si l’impartialité, notion plus large, a été respectée. A défaut de procéder à cet examen, la censure de la Cour de cassation serait assurée (Civ. 1ère, 7 novembre 2000, n° 97-21883, Bull. Civ. I, n° 133).

C’est en respectant cette obligation que la Cour d’appel a abordé ensuite sur le fond la question de l’impartialité.

L’avocate indiquait qu’un report de l’horaire de l’audience lui avait été refusé. La Cour retient que si cette demande avait été écartée, elle n’était fondée sur aucune motivation. De plus une suspension de l’audience a été accordée et finalement le Conseil a statué après avoir entendu l’avocat. Ainsi, sur le fond, le grief n’était pas fondé.

Cet arrêt concerne un recours effectué par la même avocate. Il a été rejeté par un arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 14 novembre 2015 que nous avons commenté à la Gazette du Palais du 4 décembre 2015. Cette décision est aujourd’hui frappée d’un pourvoi en cassation.

Ces deux arrêts montrent le caractère parfois artificiel des contestations émises par des avocats poursuivis pour retarder, voire essayer d’échapper, à une décision sur le fond de la juridiction disciplinaire.

Dans une cession de parts d’une affaire commerciale, le mari, en instance de divorce, produisait une procuration dactylographiée signée de son épouse. L’acte est passé, mais il se vérifiera plus tard que la signature est un faux, ce qui entraîne, sur la demande de l’épouse, l’annulation de la cession.

La victime de l’annulation, le cessionnaire, assigne le cédant mais aussi l’avocat rédacteur de l’acte, alors que le cédant avait son propre avocat.

La responsabilité de l’avocat est écartée. Le reproche de ne pas avoir exigé la présence physique de l’épouse ou de s’être contenté d’un document dactylographié n’est pas suffisant. Il appartenait à l’avocat du cédant de s’assurer de l’authenticité de la signature et non à l’avocat rédacteur de l’acte.

On peut se demander si sur un autre fondement, l’article 1382 du code civil, la victime n’aurait pas obtenu un meilleur résultat contre l’avocat qui produisait la procuration.

Dans l’analyse de la perte de chance par la faute de l’avocat, des variations inspirent les commentateurs : chances minimes, chances faibles, absence de chances raisonnables…

Ici la censure de la Cour de Cassation s’exerce à juste titre sur la solution envisagée par une cour d’appel. Celle-ci avait retenu que les chances n’étaient pas totalement nulles compte tenu de l’aléa qui affecte toute décision judiciaire. Cet arrêt pouvait rappeler un jugement du Tribunal de grande Instance d’Aix-en-Provence, rendu il y a quarante ans, de façon désabusée : « on a toujours une chance de gagner le plus mauvais procès… Sur un plan plus particulier, les recueils fourmillent de contradictions et revirements de jurisprudence » (TGI Aix-en-Provence, 27 novembre 1975, Gaz. Pal. 1976, I, J. p. 261).

La Cour de cassation se fait moins sceptique. Conformément à une jurisprudence bien établie, elle rappelle que le juge doit procéder à une reconstitution fictive du procès, le mot fictif ayant toute son importance.

A défaut d’avoir effectué une reconstitution fictive, les juges du fond doivent être censurés.

A la suite du détournement de fonds par un avocat, l’assurance de représentation des fonds avait été mise en cause par les mandataires judiciaires victimes du détournement.

L’assureur, pour décliner sa garantie, avait fait valoir la faute dolosive des mandataires judiciaires, défense écartée par la Cour d’appel de Paris.

La Cour de cassation rejette le pourvoi : elle se déclare incompétente pour apprécier s’il y a faute dolosive. Ce pouvoir relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Un avocat avait été assigné en responsabilité par un ancien client. Débouté de son action, il avait fait appel. L’avocat avait été intégré dans la magistrature.

Le plaideur reprochait à l’Etat une faute dans l’organisation du service public car l’intégration de l’ancien avocat aurait eu pour effet de le rendre « intouchable ». Un arrêt de la Cour d’appel de Paris avait inévitablement écarté cette demande.

Cet arrêt est cassé pour un vice de procédure, mais l’enseignement à tirer de cette décision est ailleurs.

Il montre de quelle imagination peuvent faire preuve des plaideurs déçus.

Un juriste belge demande son inscription au Barreau de Grasse en invoquant le bénéfice de la dispense de formation (Ecole d’avocat et CAPA) prévue par l’article 98, 5° du décret du 27 novembre 1991. Cet accès dérogatoire est ouvert aux juristes attachés, pendant huit ans au moins, à l’activité juridique d’une organisation syndicale.

Cette inscription est refusée au visa de l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 parce que le postulant a exercé son activité hors du territoire national. Cette solution était déjà celle de la Cour de Cassation (Civ. 1ère, 28 mars 2008, Bill. Civ. I, n° 90. D ; 2008, AJ 1066, JCP 2008, 140, n° 2, obs. Harel ; LPA 12 janvier 2009, p. 6, note Bensa).

Le candidat soulève l’incompatibilité de la loi et de son interprétation jurisprudentielle avec l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen sur la liberté d’entreprendre.

La Cour de cassation constate que la disposition critiquée est applicable au litige et n’a pas encore été examinée par le Conseil constitutionnel. La Haute juridiction retient également le caractère sérieux de la question.

En conséquence celle-ci est renvoyée au Conseil constitutionnel.

On attendra avec impatience la décision, qui sera inévitablement connue à bref délai.

Les faits donnant lieu à cette poursuite disciplinaire ne sont pas dépourvus de gravité. L’avocate est poursuivie au pénal pour les mêmes faits.

Il lui est reproché d’avoir apporté son concours à une opération de placement, de conversion ou de dissimulation des produits d’un délit, ici des délits d’extorsion et d’escroquerie en bande organisée. Les fonds provenaient de l’activité délictueuse du compagnon de l’avocate et la Cour d’appel avait estimé que celle-ci ne pouvait justifier ignorer l’origine des fonds qui finançaient le train de vie du ménage. La radiation avait été prononcée.

La Cour de cassation censure cette décision en retenant que le rapporteur, cheville ouvrière de la procédure disciplinaire, a manqué à son impartialité.

En effet, s’il exposait de façon objective les agissements de l’avocat et ses explications, s’il poursuivait en relatant sa bonne réputation professionnelle, il terminait le rapport en résumant les éléments recueillis et en concluant à la culpabilité disciplinaire.

Cette appréciation ne relève en aucun cas de la compétence du rapporteur. Aux yeux de la Haute Juridiction elle traduit un manque d’impartialité.

Bien que non publié au Bulletin, cette décision marque une nouvelle fois la grande prudence que le rapporteur doit manifester, en bornant son intervention à des éléments factuels qu’il est maitre de recueillir dans l’audition du prévenu, de témoins ou du plaignant.

Cette décision correspond à une condamnation disciplinaire empreinte d’une certaine sévérité. La Cour d’appel a confirmé la décision du Conseil de l’Ordre prononçant une interdiction temporaire d’exercice de la profession d’avocat de deux mois dont un mois assorti du sursis. Le pourvoi est écarté par cet arrêt.

Les faits sont simples : un patron est opposé à deux collaboratrices libérales dans un contentieux relevant de la juridiction exclusive du bâtonnier. Devant le conciliateur il produit des courriels privés de ses collaboratrices comportant des échanges peu amènes pour le patron, son cabinet et le travail demandé.

Ces courriels étaient venus par hasard sous les yeux de l’avocat car apportés par un tiers qui opérait une vérification sur le système informatique alors que l’ordinateur était resté ouvert. Il s’agissait indéniablement d’échanges privés.

La condamnation se fonde sur le manquement à la délicatesse, principe essentiel de la profession affirmé à l’article 1.3. du R.I.N.

Les juges ont écarté l’application d’une jurisprudence de la Cour de cassation (Chambre Sociale) car il ne s’agissait pas ici de salariées, mais de collaboratrices libérales. De plus les messages figuraient sur des espaces personnels que Google met à la disposition des Internautes sur ses serveurs.

Enfin le droit à la preuve n’est pas absolu et l’avocat ne peut produire que des pièces dont il connaît l’origine licite, ce qui n’était pas.

En pareil cas l’avocat aurait pu tenter une recherche probatoire au visa de l’article 145 du Code de procédure civile, mais surtout aurait dû ne pas insister et retirer la production à partir du moment où elle était contestée.

Outre l’irrégularité, l’on peut penser que la condamnation sanctionne une certaine obstination.

On ne peut qu’approuver une décision qui impose à l’avocat des rapports de délicatesse avec ses collaborateurs avocats.

Les poursuites correctionnelles pour fraude fiscale ne sont pas légion. Pour qu’elles soient possibles il faut une volonté affichée du Ministre du Budget et l’avis de la Commission des infractions fiscales.

On verra donc ces poursuites apparaître lorsque des procédés de dissimulation sont avérés et le produit de la fraude significatif.

Rien n’est dit sur le montant de la fraude retenue, mais on peut penser qu’elle n’était pas négligeable.

En revanche la condamnation pénale, rendue définitive par le rejet du pourvoi, nous est connue :

Trois mois d’emprisonnement avec sursis et 15000 euros d’amende.

La fraude poursuivie concernait une TVA déclarée par une SCP d’avocats spécialisée en droit immobilier ayant dans son effectif un avocat fiscaliste.

Cette société d’avocats intervenait pour des montages d’associations foncières Urbaines libres (AFUL) permettant des opérations de défiscalisation dites « Loi Malraux ».

Pour ses prestations juridiques la SCP appliquait une TVA au taux de 5,50%. Le taux est prévu par l’article 279-0 bis du Code général des Impôts en faveur des travaux immobiliers réalisés dans les locaux à usage d’habitation achevés depuis plus de deux ans. Or le taux normal pour les travaux relevant de la profession d’avocat est de 19,60%.

L’avocat n’avançait pas comme justification une erreur, mais une démarche délibérée. Il soutenait qu’en travaillant sur des opérations immobilières relevant du taux réduit il effectuait une « maîtrise d’œuvre juridique » assujettie au taux réduit.

L’administration fiscale pose comme principe que la maîtrise d’œuvre renvoie à un caractère essentiellement architectural et technique.

Pour les juges les consultations juridiques et fiscales, quand bien même elles imposeraient des visites de chantiers, relèvent du métier d’avocat et échappent au taux réduit.

Pour les juges il suffit de constater le caractère volontaire de la fraude sans retenir de manœuvres frauduleuses. Il faut également retenir le montant significatif de la fraude et la parfaite maîtrise des aspects immobiliers et fiscaux sur ce sujet par l’avocat, ce qui caractérise la mauvaise foi.

Décision sévère sans doute, mais où l’on a voulu faire un exemple.

La contestation de la composition du Conseil régional de discipline semble une voie nouvelle adoptée par des avocats poursuivis. Un contentieux est en train de naître et nous l’avions mis en évidence en commentant un arrêt de la Cour d’appel de Rennes rendu en cette matière (14 nov. 2014, audience solennelle, commentée par Y. AVRIL in Gaz. Pal. du 4 déc. 2015, frappé d’un pourvoi).

Ce nouvel arrêt fournit deux précisions défavorables à l’avocat poursuivi.

1. Aucune disposition particulière n’existe dans la loi du 31 décembre 1971 ou le décret du 27 novembre 1991 sur la contestation de la régularité de la composition du Conseil régional de discipline. Dès lors il faut apprécier la contestation en suivant les règles de procédure civile, comme le précise l’article 277 du décret du 27 novembre 1991.

Or selon l’article 430 alinéa 2 du Code de procédure civile la contestation sur la régularité du conseil régional de discipline aurait dû être présentée dès l’ouverture des débats.

Faute d’avoir été invoquée en temps utile cette exception est irrecevable comme tardive.

La Cour de cassation ajoute que cette solution ne se heurte pas au droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

2. Précision déjà jugée, l’arrêt rappelle que l’absence des bâtonniers concernés, pour leurs observations orales, ne constitue pas un vice de procédure à partir du moment où ils ont été invités à comparaître.

La césure se fait de plus en plus nette entre les chances nulles et les chances minimes d’obtenir satisfaction si l’avocat n’avait pas été fautif.

Ici le reproche fait à l’avocat consistait à ne pas avoir plaidé devant la juridiction pénale, face à une constitution de partie civile, l’absence de solidarité entre l’auteur d’un abus de confiance et un recéleur. Il se doublait du reproche, reconnu comme justifié par l’avocat, de ne pas avoir régularisé un pourvoi en cassation malgré les instructions reçues.

La Cour d’appel avait alloué 5000 € au demandeur en réparation d’« une probabilité minime » de voir la Cour d’appel méconnaître une jurisprudence bien fixée.

La Cour de cassation considère qu’en caractérisant l’absence d’une chance raisonnable d’obtenir satisfaction les juges doivent considérer que les chances sont nulles. Faute de préjudice direct et certain, le demandeur doit être débouté.

Il s’agit ici d’une précision qui consolide une jurisprudence faisant valoir comme critère la « chance raisonnable ». Faute de chance raisonnable, l’on écarte tout principe de réparation. A l’inverse des chances minimes méritent d’être indemnisées.

Cette décision montre une nouvelle fois le caractère protéiforme du devoir de conseil.

La Cour de cassation exerce sa censure, car la Cour d’appel n’a pas examiné, comme elle y était invitée, l’abstention de l’avocat dans son rôle de conseil.

Il était reproché à l’avocat de ne pas avoir déconseillé une procédure vouée à l’échec et de s’être abstenu, envers le client, d’« exposer les alternatives envisageables » pour reprendre les termes de la Cour de cassation. Dès lors les juges d’appel se doivent d’apprécier si l’avocat n’a pas privé ses clients « d’une chance réelle et sérieuse ».

L’examen de la procédure montre que les clients poursuivent les ayant-droits de l’avocat décédé et l’assureur de responsabilité civile.

C’est dire si la preuve du devoir de conseil est aussi importante que l’exécution du devoir lui-même pour en prouver la réalité en toutes circonstances, l’avocat pouvant prendre sa retraite, décéder, bref abandonner la profession au moment où l’action en responsabilité est engagée.

A propos de la responsabilité civile de l’avocat certains principes sont énoncés de façon lapidaire, mais générale, pour circonscrire la faute. On a en mémoire cette motivation récurrente :

« les compétences personnelles du client ne dispensent pas l’avocat de son devoir de conseil ».

Ici une motivation récurrente est également retenue : « un avocat n’engage pas sa responsabilité en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant ».

La nouveauté de cet arrêt est ailleurs. Au vrai ce n’est pas vraiment le caractère inopérant du moyen qui a été retenu, mais son irrecevabilité.

Il s’agissait d’une affaire de saisie-immobilière diligentée en 1999 et 2000 sous le régime ancien (article 727 de l’ancien Code de procédure civile). Pour être examiné par le juge, les moyens de nullité tant en la forme qu’au fond doivent être déposés, à peine de déchéance, dans un dire cinq jours au plus tard avant le jour fixé pour l’audience éventuelle.

Après plusieurs renvois l’audience éventuelle s’était tenue avec un nouvel avocat. Le saisi lui reprochait de ne pas avoir soulevé un moyen, au reste non dépourvu de sérieux, sur l’inaliénabilité de l’immeuble.

La Cour de cassation relève qu’il était trop tard pour que le moyen soit examiné et puisse prospérer.

Ainsi un moyen irrecevable car tardif est assimilé à un moyen inopérant. C’est la nouveauté de l’arrêt qui mérite ainsi les honneurs du Bulletin.

La jurisprudence fourmille de décisions de la Cour de cassation qui censurent des ordonnances de taxation par lesquelles le Premier Président a statué sur la responsabilité de l’avocat.

Des clients demandaient ici à leur avocat la restitution d’honoraires versés à titre de provision. Ils indiquaient que leur conseil avait bien fait appel d’un jugement d’expropriation, mais n’avait pas déposé dans les deux mois le mémoire d’expropriation, rendant le recours irrecevable.

Le bâtonnier avait estimé qu’il ne pouvait accéder à la demande compte tenu de la compétence strictement encadrée. Il rappelait que celle-ci ne lui permettait pas d’apprécier la responsabilité de l’avocat.

La Cour d’appel a considéré que statuer sur l’existence même des diligences n’était pas statuer sur la responsabilité de l’avocat et relevait bien de la compétence du juge taxateur.

Même si la condamnation est une simple amende de 3000 euros, cet arrêt montrera aux avocats que leur pouvoir de négociation n’est pas sans limite.

Dans une affaire où deux anciens concubins se disputent en justice la garde de leurs filles, l’avocat de la mère écrit à celui du père. Il lui déclare qu’un règlement amiable est « incontournable » pour lui éviter des répercussions fiscales tenant à des procédés d’évasion fiscale ou de résidence fiscale de complaisance. L’avocat réclame, au nom de sa cliente, plusieurs millions d’euros pour chacun des enfants et pour elle-même, fonds qui devront être déposés sur son compte CARPA avant Noël.

L’avocat est condamné du chef de chantage (Code pénal art. 312-10 et 312-12), ce qu’approuve la Cour de cassation. Les énonciations de l’arrêt attaqué, relève de la Haute juridiction « établissent l’existence d’une menace de dénoncer des infractions fiscales étrangères, par leur nature même, à un litige entre particuliers, en vue d’obtenir un prétendu règlement amiable ».

Cette jurisprudence rappelle qu’il n’y a pas de chantage punissable si l’agent, réclamant son dû, menace de révéler des faits en rapport avec celui-ci par l’exercice d’une voie de droit appropriée.

Un commentaire de cet arrêt est fait par Stéphane DETRAZ dans la Gazette du Palais des 1 et 3 nov. 2015, p. 35.

Les faits évoqués ici constituent une espèce hors du commun. Un avocat avait comme cliente une personne âgée et impécunieuse. Pour obtenir le paiement d’honoraires, l’avocat fait intervenir un notaire et une reconnaissance de dettes en la forme authentique stipule à son profit une créance de 22.568 € hors taxes. Cette obligation notariée est signée par les parties le 4 avril 2007. Puis l’avocat poursuit l’exécution forcée.

Saisi d’une réclamation par la cliente, le bâtonnier poursuit l’avocat pour s’être affranchi de la procédure d’ordre public du recouvrement des frais et honoraires, procédure spécifique dont on sait qu’elle commence au premier degré par une décision du bâtonnier.

Sur le plan disciplinaire la Cour d’appel de Caen avait retenu un manquement à la probité, à l’honneur et à la délicatesse et avait condamné l’avocat poursuivi à une interdiction de trois mois.

Par une décision du 16 juillet 2009 le Conseil de discipline avait sursis à statuer sur la peine en attendant que le premier président de la Cour d’appel, saisi d’une contestation d’honoraires, ait statué.

L’affaire revenait devant le Conseil de discipline qui statuait le 9 avril 2013 sur le fond et voyait sa décision frappée d’appel par le bâtonnier.

Pour tenter d’obtenir l’annulation de la procédure, l’avocat poursuivi avance que le conseil de discipline n’a pas statué dans les huit mois de sa saisine. A tout le moins le conseil de discipline aurait dû statuer à nouveau dans les huit mois de la décision de sursis à statuer, quitte à décider d’un nouveau sursis à statuer.

La Cour d’appel relève que la décision du conseil de discipline était non avenue comme tardive. En revanche le bâtonnier ayant fait appel dans le mois, la Cour d’appel a été valablement saisie et a infligé la peine de trois mois d’interdiction.

De cet arrêt on retiendra deux enseignements :

1. Lorsqu’une décision de sursis à statuer a été rendue par le Conseil de discipline, celui-ci doit statuer dans les huit mois de la survenance de évènement déterminé.

2. Si le Conseil de discipline n’a pas statué dans le délai de huit mois ainsi défini, la partie poursuivante, en l’occurrence le bâtonnier, dispose d’un mois pour faire appel.

Comme l’on fait des avocats, sans succès, un avocat aux Conseils a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité à l’occasion de poursuites disciplinaire.

Cela montre que les avocats poursuivis cherchent davantage, en commençant largement en amont, à critiquer la composition du Conseil disciplinaire pour tenter d’échapper sur le fond à toutes appréciations de la juridiction.

Les règles spécifiques régissant les avocats aux Conseils, qui sont regroupés en un ordre national, spécialisés au sens de la directive n° 98-5 du 16 février 1998 et soumis à des règles déontologiques ainsi qu’à une procédure disciplinaire édictées par l’ordonnance du 10 septembre 1817, ne portent atteinte ni au principe d’égalité devant la justice, qui ne s’oppose pas à ce que des situations différentes soient réglées de façon différente, ni aux droits de la défense, les attributions disciplinaires du conseil de l’Ordre n’étant pas, en elles-mêmes, contraires aux exigences d’indépendance et d’impartialité de l’organe disciplinaire (Cass. 1ère civ., 1er sept. 2015, n° 15-50.062 : JurisData n° 2015-019183).

Le devoir d’information et de conseil, pesant sur l’avocat, est rappelé une nouvelle fois.

Toutefois l’attention doit être attirée sur la cassation intervenue au visa de l’article 4 du Code de procédure civile, ce qui est exceptionnel en matière de responsabilité d’avocat. Ce texte dispose que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ». Le juge ne peut modifier les termes du litige qui lui est soumis.

Il s’agit ici de la vente de droits d’exploitation de films où l’avocat se voyait reprocher son manquement au devoir d’information et de conseil lors de la rédaction de la convention de cession.

Pour exonérer l’avocat, la Cour d’appel avait retenu que, selon l’avocat, qui n’était pas démenti, le cessionnaire avait déjà commencé l’exploitation des films avant la signature de la convention et s’était donc engagé en toute connaissance de cause.

Or, dans ses conclusions, le cessionnaire contredisait expressément l’affirmation soutenue en défense par l’avocat. En indiquant que celui-ci n’avait pas été contredit, l’arrêt dénaturait l’objet du litige tel qu’il était « déterminé par les prétentions respectives des parties ». La cassation s’imposait.

On pensait qu’à propos de l’affaire SPIZNER, qualifiant un avocat général de « traitre génétique », tout avait été dit sur les obligations déontologiques de délicatesse et de modération que l’avocat est tenu de respecter à l’égard des magistrats.

Les temps demandent sans doute que la Cour de Cassation se veuille pédagogue et décide de publier cet arrêt au Bulletin.

Un premier moyen est écarté et l’on s’étonne qu’il puisse être encore soulevé : le principe de l’immunité judiciaire tel qu’il est exprimé par l’article 41 de la loi du29 juillet 1881. La Cour de Cassation rappelle que ce principe est inapplicable en matière disciplinaire.

En revanche les excès d’un avocat, condamné à la peine de l’avertissement, provoquent  une motivation qui mérite d’être rapportée :

« attendu qu’ayant constaté qu’étaient démontrés, d’une part, la véhémence de M. X…, ses attaques ad hominem à l’encontre d’un juge des libertés et de la détention, mettant en cause sa compétence professionnelle, et la menace annoncée de faire en sorte que ce magistrat soit démis de ses fonctions, d’autre part, l’agressivité, la virulence et le volume sonore inhabituel de la plaidoirie de cet avocat, qui avait, au cours d’une audience, mis en cause l’impartialité d’un juge assesseur et qui, par son attitude agressive, exprimait une animosité dirigée contre ce magistrat, visant à le discréditer et à le déconsidérer, la cour d’appel, rappelant que, si l’avocat a le droit de critiquer le fonctionnement de la justice ou le comportement de tel ou tel magistrat, sa liberté d’expression n’est pas absolue et ne s’étend pas aux propos véhéments dirigés contre un juge, mettant en cause son éthique professionnelle, a pu déduire de ces constatations et appréciations que les propos proférés par M. X… étaient exclus de la protection de la liberté d’expression accordée par l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et qu’ils caractérisaient un manquement aux principes essentiels de délicatesse et de modération qui s’appliquent à l’avocat en toutes circonstances ».

Un conseil de discipline peut siéger en formation restreinte comportant au moins cinq membres. Il faut pour cela que le nombre des avocats dans le ressort de la Cour d’appel excède 500.

Un texte formel précise que le conseil de discipline ne doit pas comporter plus de la moitié de ses membres qui appartiennent à un même barreau.

Le Conseil de discipline de Lyon avait statué en formation restreinte avec sept membres pour juger un avocat du Barreau de Lyon. Cette formation était composée d’avocats appartenant pour plus de la moitié au même barreau. Devait-on appliquer la règle concernant le conseil dans son entier ?

Dans un arrêt du 20 février 2014 la Cour d’appel de Lyon l’avait pensé. La Cour de cassation vient censurer cette solution. Pour entrer en cassation elle considère « qu’en statuant ainsi, en ajoutant à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas, la Cour d’appel a violé le texte susvisé » (l’article 22-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971).

On sait que l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 permet au juge de prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires et de condamner à des dommages intérêts. Toutefois le libre exercice du droit d’agir et de se défendre en justice fait obstacle à ce qu’un justiciable puisse faire l’objet, au titre de propos tenus ou d’écrits produits par lui dans le cadre d’une instance juridictionnelle, en plus des mesures qui viennent d’être précisées, de poursuites disciplinaires fondées sur le caractère diffamatoire de ses propos ou écrits.

L’arrêt qui vient d’être rendu par le Conseil d’Etat concerne la situation d’un médecin poursuivi devant le Conseil de l’Ordre. Celui-ci avait été amené à prendre des écritures pour sa défense et, par la suite, sanctionné à titre disciplinaire en raison du caractère diffamatoire de ses propos ou de ses écrits.

Cet arrêt peut très bien concerner également la situation de l’avocat. Il donne en effet la mesure du principe de l’immunité judiciaire. En se défendant l’avocat ne peut être poursuivi devant la juridiction disciplinaire pour les propos diffamatoires ou outrageants qu’il a pu développer antérieurement.

Cet arrêt montre que la résistance d’un avocat n’est pas à la mesure de la sanction prononcée, ici une peine de pur principe, un blâme. Le mémoire du demandeur, rapporté par Légifrance, tenait sur dix pages, ce qui défie les observations habituelles.

Le premier moyen de cassation est écarté sans difficulté. On sait que le bâtonnier, devant la Cour d’appel, est invité lors de l’audience disciplinaire à faire valoir ses observations. L’avocat reprochait à la Cour d’appel d’avoir admis le représentant du bâtonnier à faire valoir ses observations sans expliquer si le bâtonnier avait été empêché. La Cour de cassation répond que la seule absence à l’audience suffit à établir l’indisponibilité.

En revanche le deuxième moyen visait l’article 6 de la CEDH relatif au procès équitable et l’article 16 du Code de procédure civile relatif au principe du contradictoire.

Il faisait grief à l’arrêt de ne pas avoir indiqué si le bâtonnier avait déposé des conclusions écrites et dans l’affirmative si l’avocat poursuivi en avait reçu communication pour y répondre utilement.

Ce moyen est retenu en faveur de l’avocat et il s’agit d’une première, de nature à augmenter encore le formalisme de la procédure disciplinaire.

En effet s’il n’est pas rare que le même grief prospère à l’égard du procureur général, celui-ci est partie à la procédure, ce qui n’est pas le cas du bâtonnier. Plus nettement encore si l’arrêt précise que le bâtonnier est partie à la procédure et a été entendu en sa plaidoirie, la cassation est assurée.

Cette innovation procédurale doit donc être sans délai mise en avant tant auprès des magistrats de la Cour d’appel que des greffiers, car l’objectif premier est que la Cour statue… en dernier ressort.

Cet arrêt montre que la résistance d’un avocat n’est pas à la mesure de la sanction prononcée, ici une peine de pur principe, un blâme. Le mémoire du demandeur, rapporté par Légifrance, tenait sur dix pages, ce qui défie les observations habituelles.

Le premier moyen de cassation est écarté sans difficulté. On sait que le bâtonnier, devant la Cour d’appel, est invité lors de l’audience disciplinaire à faire valoir ses observations. L’avocat reprochait à la Cour d’appel d’avoir admis le représentant du bâtonnier à faire valoir ses observations sans expliquer si le bâtonnier avait été empêché. La Cour de cassation répond que la seule absence à l’audience suffit à établir l’indisponibilité.

En revanche le deuxième moyen visait l’article 6 de la CEDH relatif au procès équitable et l’article 16 du Code de procédure civile relatif au principe du contradictoire.

Il faisait grief à l’arrêt de ne pas avoir indiqué si le bâtonnier avait déposé des conclusions écrites et dans l’affirmative si l’avocat poursuivi en avait reçu communication pour y répondre utilement.

Ce moyen est retenu en faveur de l’avocat et il s’agit d’une première, de nature à augmenter encore le formalisme de la procédure disciplinaire.

En effet s’il n’est pas rare que le même grief prospère à l’égard du procureur général, celui-ci est partie à la procédure, ce qui n’est pas le cas du bâtonnier. Plus nettement encore si l’arrêt précise que le bâtonnier est partie à la procédure et a été entendu en sa plaidoirie, la cassation est assurée.

Cette innovation procédurale doit donc être sans délai mise en avant tant auprès des magistrats de la Cour d’appel que des greffiers, car l’objectif premier est que la Cour statue… en dernier ressort.

L’étanchéité des deux contentieux est rappelée régulièrement par la Haute juridiction et l’on en trouve régulièrement le rappel sur ce site.

Lorsque le bâtonnier, en appel, le Premier Président ou son délégataire, sont appelés à fixer les honoraires de l’avocat, ils ne peuvent examiner sa responsabilité pour minorer ou écarter la demande.

L’arrêt qui vient d’être rendu montre que cette étanchéité peut aller très loin. Un avocat avait fait une première procédure de référé. Celle-ci n’avait pas abouti par sa négligence. L’avocat de sa propre initiative semble-t-il, avait sollicité une seconde expertise pour obtenir à nouveau l’examen de malfaçons dont était victime son client.

Le Premier Président avait estimé que l’avocat n’avait droit à aucune rémunération pour cette seconde instance.

La Cour de Cassation exerce sa censure, ce qui montre que l’étanchéité des contentieux à un caractère véritablement absolu.

Resterait au demandeur à introduire une action en responsabilité selon les voies du droit commun, généralement la saisine du Tribunal de Grande Instance, pour faire juger qu’il ne doit rien et doit même être indemnisé d’un préjudice certain.

La Cour de Strasbourg s’est penchée sur le cas d’un avocat allemand qui représentait un justiciable accusé d’avoir téléchargé sur son ordinateur des images de pornographe infantile.

Un expert informatique cité par le ministère public avait fourni des conclusions défavorables à la défense. Par conclusions écrites l’avocat avait soutenu que l’expert avait pu manipuler les données.

L’avocat avait été condamné pénalement pour diffamation et disciplinairement pour violation de son obligation d’exercer sa profession avec conscience.

L’avocat avait alors saisi la Cour européenne des droits de l’homme au visa de l’article 10 sur la liberté d’expression et de l’article 6 sur la notion de procès équitable.

La Cour indique que l’avocat a outrepassé ses droits et que les experts assermentés doivent être en mesure d’accomplir leurs tâches sans subir des perturbations indues si l’on veut qu’ils s’acquittent convenablement de leur mission.

Cette décision fait l’objet d’un commentaire complet de Maître Pascal Créhange, avocat au Barreau de Strasbourg, sur la liberté d’expression de l’avocat devant la CEDH.

On les trouvera à la Gazette au Palais des 13 au 16 mai 2015, p. 20 à 23.

Cet arrêt concerne la situation du notaire, mais est facilement transposable à l’avocat.

Une Cour d’appel avait indiqué n’y avoir lieu à sanction disciplinaire en appliquant la règle non bis in idem. Un notaire avait été condamné pour escroquerie et abus de confiance par la juridiction pénale. Celle-ci avait en outre prononcé comme peine complémentaire l’interdiction d’exercer une fonction publique ou une activité professionnelle.

La Cour de cassation, cassant l’arrêt d’appel, estime que les peines complémentaires prononcées par la juridiction pénale et la sanction disciplinaire de destitution sont de nature différente. Elles peuvent donc être prononcées sans se heurter à la règle non bis in idem.

L’avis de l’avocat général Sudre et une note d’Olivier Décima, Professeur à l’Université de Bordeaux, sont publiés au Recueil Dalloz 2015, du 4 juin 2015, n°s 1187 et 1192

Cette décision est relatée de façon détaillée dans la Gazette du Palais des 20 et 21 mai 2015, p. 30 et 31.

Elle est commentée par Guillaume Royer dans LEXBASE, la lettre juridique n° 613 du 21 mai 2015.

Le demandeur est l’avocat de Madame Borrel, veuve du juge français Bernard Borrel, retrouvé mort le 19 octobre 1995 à 80 kms de la Ville de Djibouti.

Sur un recours formé par l’avocat la Cour d’appel de Paris annula une ordonnance des juges d’instruction refusant d’organiser une reconstitution des faits sur les lieux en présence des parties civiles et les dessaisit du dossier.

L’avocat et un de ses confrères adressaient une lettre au Garde des Sceaux et reprenaient cette lettre devant des journalistes du Journal le Monde.

Dans cet article il était écrit que les avocats de Mme Borrel avaient « vivement » mis en cause le Juge auprès de la Garde des Sceaux, en l’accusant notamment d’avoir « un comportement parfaitement contraire aux principes d’impartialité et de loyauté ».

L’article poursuivait en citant intégralement le texte du « mot manuscrit et assez familier » adressé par le Procureur de Djibouti à la Juge, lequel démontrait selon les avocats, « l’étendue de la connivence (existant) entre le Procureur de Djibouti et les magistrats français ».

A la suite d’une plainte pour diffamation publique envers un fonctionnaire public, l’avocat était déclaré coupable de complicité du délit de diffamation envers un fonctionnaire public. Après un arrêt de cassation le pourvoi de l’avocat était rejeté.

Les critiques de l’avocat sur la composition de la Cour de cassation sont rejetées. En revanche il est fait droit à sa demande sur le plan de la liberté d’expression et d’une violation de l’article 10 de la Convention européennes des droits de l’Homme.

Contrairement à ce que soutiennent les instances représentatives des barreaux la Cour européenne se refuse à assimiler l’avocat à un journaliste. De même la Cour ne voit pas dans quelle mesure les déclarations de l’avocat pouvaient directement participer à sa mission de défense puisque l’instruction se poursuivait devant un autre juge qui n’était pas mis en cause.

Néanmoins la Cour européenne considère qu’un avocat doit pouvoir attirer l’attention du public sur d’éventuels dysfonctionnements judiciaires, l’autorité judiciaire pouvant tirer un bénéfice d’une critique constructive.

Enfin on ne peut considérer que la condamnation de l’avocat aurait été de nature à préserver l’autorité du pouvoir judiciaire. Le bon fonctionnement des tribunaux ne saurait être possible sans des relations fondées sur la considération et le respect mutuel entre les différents acteurs de la Justice, au premier rang desquels les magistrats et les avocats.

Les exemples montrant que la responsabilité d’un avocat à la Cour de cassation est retenue au bénéfice d’un ancien client sont rares.

On trouvera donc intérêt à citer un arrêt qui alloue 59 000 euros de dommages intérêts en retenant la perte d’une chance au taux significatif de 80%.

Le principe retenu est le même que celui qui régit la responsabilité des avocats. L’omission pour l’avocat de choisir un moyen qui avait toutes les chances de prospérer engage sa responsabilité (voir notre ouvrage sur la responsabilité des avocats, Dalloz Référence 2015-2016, n° 21.13).

Le reproche fait à l’avocat à la Cour de cassation reposait sur l’omission de choisir un moyen tiré du droit communautaire : une directive entrée en vigueur le 2 décembre 2000 alors que le mémoire, déposé le 11 mars 2010, entrainait une décision de non-admission le 15 décembre 2010.

Cette directive était appliquée par le juge communautaire depuis 2005. Certes le Cour de cassation l’a appliquée par un premier arrêt du 11 mai 2010, postérieur au mémoire, mais la Cour estime que cela « ne constituait ni un revirement ni même une expression imprévisible de la jurisprudence ».

De telles décisions permettent de penser que la responsabilité de tous les avocats repose sur un socle commun d’obligations.

A noter que pour cette responsabilité spécifique le Conseil de l’Ordre avait écarté la responsabilité de l’avocat, mais cet avis ne lie en rien la Cour de cassation.

L’arrêt rendu le 9 avril 2015 par la première chambre civile de la Cour de cassation mérite bien les honneurs du Bulletin. Il s’insère, en effet, dans un mouvement cohérent faisant échapper au Code de commerce les règles de droit applicables à la profession d’avocat et notamment au point de départ de la prescription de l’action en responsabilité civile diligentée contre l’avocat.

Il s’agissait ici de savoir, dans une action en responsabilité dirigée contre l’avocat, si la forme de son exercice, une société commerciale, entraînait l’application de la prescription qui gouverne les relations entre commerçants.

En cassant un arrêt d’appel, la Haute Juridiction pose comme principe que la prescription n’est pas celle des commerçants.

Plus formellement encore, l’ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 a donné naissance à un nouvel article L721-5 du Code de commerce : « sous réserve des compétences des juridictions disciplinaires et nonobstant toute disposition contraire, les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des actions en justice dans lesquelles l’une des parties est  une société constituée conformément à la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ».

Cet arrêt a fait l’objet d’un commentaire exhaustif d’Yves AVRIL dans la Revue Lexbase édition professionnelle n° 193 du 7 mai 2015.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation, rejetant le pourvoi de l’avocat, rappelle de quelles possibilités dispose la juridiction pénale lorsqu’elle apprécie le comportement d’un avocat.

Celui-ci avait été condamné pour complicité de tentative d’escroquerie à deux ans d’emprisonnement avec sursis, 150 000 euros d’amende et 18 mois d’interdiction professionnelle pour l’un et pour le second un an d’emprisonnement avec sursis, 100 000 euros d’amende et 9 mois d’interdiction professionnelle.

L’affaire relate des faits qui peuvent entrer habituellement dans l’activité de l’avocat. Il s’agissait de la part de celui qui a été inquiété d’obtenir une valorisation maximale des actions d’une personne qui possédait un magasin de grande distribution. Il est vrai que les honoraires de négociation de l’avocat représentaient 3,5 millions de francs (533 572 €) en 1998. Les délits retenus sont le faux, la complicité d’escroquerie et la tentative d’escroquerie.

La Cour de cassation écarte le pourvoi par un de ses attendus ramassés dont elle a le secret : « Attendu qu’en prononçant cette peine dans la limite du maximum prévu par la loi, et en tenant compte de la personnalité des prévenus ainsi que des circonstances de l’espèce, la Cour d’appel n’a pas méconnu les dispositions conventionnelles invoquées ».

Comme à l’accoutumée il s’agissait de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention Européenne des droits de l’homme.

Cet arrêt rappelle une nouvelle fois que la juridiction pénale est maître de se prononcer sur une interdiction professionnelle dans la limite de cinq ans, ce qui dépasse singulièrement la compétence des Conseils Régionaux de discipline. La discipline ne laisse la possibilité que d’envisager une interdiction maximale de trois ans. Le stade ultérieur, dans l’échelle des sanctions, est la radiation.

Les conseils de discipline, le Conseil de l’Ordre à Paris, statuent en premier ressort. L’appel est porté devant la Cour d’appel. L’article 16 du décret du 27 novembre 1991 précise que ce recours se forme par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée au secrétariat-greffe de la Cour ou remis contre récépissé au greffier en Chef.

La Cour de Cassation relève qu’ici le recours avait été effectué par déclaration orale reçue par un greffier. Elle confirme donc l’arrêt de la Cour de Toulouse qu’avait déclaré l’appel irrecevable.

L’examen de l’arrêt d’appel fait apparaître la condamnation d’un avocat par un Conseil de discipline à trois ans d’interdiction avec sursis. L’avocat avait été condamné définitivement par la juridiction pénale à dix-huit mois d’emprisonnement avec sursis et à une amende de 60.000 euros pour délits de blanchiment d’un trafic de stupéfiants et de blanchiment du profit d’un crime ou d’un délit aggravé pour les facilités procurées par l’exercice d’une profession.

On comprend que le Parquet général ait trouvé inadaptée la condamnation à une interdiction assortie en totalité du sursis.

La solution retenue, peu critiquable en droit, montre que la complexité de la procédure disciplinaire chez l’avocat peut sauver des situations délicates voire désespérées.

Cette même affaire a connu une première cassation (Civ. 1ère, 28 juin 2012, n° 11-10968). Pour exercer sa censure la Cour de Cassation a rappelé cette règle classique : « Les compétences personnelles du client ne dispensent pas le professionnel du droit de ses obligations ». La Cour d’appel avait débouté le client de sa demande en considérant que la stratégie adoptée, qui n’avait pas été fructueuse, avait été décidée en plein accord avec l’avocat.

Ce dernier arrêt du 4 février 2015, en entrant dans la voie de la cassation, fournit deux précisions susceptibles d’intéresser les clients et les praticiens :

1. L’avocat se voit reprocher de ne pas avoir formulé une demande subsidiaire. Echouant dans sa demande principale, le client avait introduit une nouvelle demande, mais celle-ci s’était heurtée à l’autorité de la chose jugée, en application du fameux arrêt Césaréo sur la concentration substantielle des moyens.

2. L’avocat se voit également reprocher une insuffisance dans l’accomplissement de son devoir de conseil.

L’avocat s’était borné à adresser la copie de la décision en invitant son client à prendre rendez-vous.

La Cour de Cassation lui rappelle que son devoir de conseil est plus consistant : il lui appartient « d’assortir la transmission accompagnant la copie du jugement des modalités d’exercice du recours en attirant l’attention du client sur l’importance du délai d’appel ».

L’arrêt attaqué devant la Cour de Cassation emportait des conséquences sérieuses pour l’avocat. La Cour de Chambéry l’avait condamné à une interdiction de 2 ans dont 18 mois avec sursis.

L’avocat obtient sans difficulté la cassation, car l’arrêt faisait apparaître trois défaillances dans l’arrêt d’appel, alors qu’il suffisait d’en faire retenir une seule :

1. L’arrêt décrivait l’Ordre des avocats comme défendeur au recours et indiquait que le conseil de l’Ordre était représenté par le bâtonnier ou son délégataire, qui avait fait des observations.

C’est une violation des articles 16, alinéa 3 et 197 du décret du 27 novembre 1991. L’Ordre n’est pas partie à la procédure. Le bâtonnier ne peut pas plaider, il peut seulement, proprio motu, faire des observations. Il ne devra surtout pas déposer des conclusions écrites ni plaider.

2. L’arrêt mentionne que le Procureur général a déposé des conclusions, mais ne mentionne pas que l’avocat en a reçu communication pour y répondre utilement.

L’article 16§1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés fondamentales a été violé, comme l’article 16 du Code Civil. Il n’y a eu ni procès équitable ni respect du principe du contradictoire, appréciation très classique en pareille matière.

3. L’article 6.

Le même article 6 §1, dans les exigences d’un procès équitable, implique qu’en matière disciplinaire la personne poursuivie ou son avocat soit entendu à l’audience et ait la parole en dernier.

Faute de le préciser, l’arrêt encourt la censure de la Cour de Cassation.

Ces impératifs devraient être connus des juges d’appel et l’on est surpris de trouver dans un même arrêt trois défaillances cumulées. Il devient temps d’intégrer que la procédure disciplinaire de l’avocat a donné naissance à un véritable droit processuel qui doit être respecté en tous points si l’on veut atteindre l’objectif : sanctionner les manquements de l’avocat sur le fond.

L’arrêt rendu par la Cour de Cassation rend définitive la condamnation d’une personne à trois mois d’emprisonnement avec sursis et mise à l’épreuve.

Un plaideur avait adressé à 24 avocats de Lyon une lettre qui pouvait passer pour une lettre de recrutement de façon à trouver un membre du Barreau qui soutienne ses intérêts. Il disait notamment : « l’intime conviction qui grandit dans mon esprit est que la seule façon d’obtenir justice contre cette avocate pourrie sera de me procurer une arme et de lui ôter la vie ».

L’élément matériel paraît dès lors bien constitué. Pourquoi un tel arrêt mérite-t-il d’être porté au Bulletin ?

Il contient deux précisions intéressantes :

1. Il considère que les menaces sont commises à l’égard d’une personne exerçant une fonction publique, ce qui n’est pas une définition obligatoire de l’avocat.

2. Il considère que les menaces n’ont pas besoin d’être adressées directement à leur destinataire. Il suffit que l’auteur puisse penser qu’en l’adressant à des tiers le destinataire en aura connaissance.

Cet arrêt vient alimenter le droit pénal spécial que l’on peut désormais trouver dans la profession d’avocat. Il est commenté à la Lettre juridique LEXBASE n° 598 du 22/1/2015 par Thierry VALLAT, avocat au Barreau.

Les arrêts de non-admission de la Cour de Cassation ne sont pas facilement connus.

Nous venons d’avoir connaissance d’un arrêt de non-admission du 10 juillet 2014 qui met un terme définitif à une longue affaire disciplinaire.

Un avocat, Docteur en Droit, avait été poursuivi devant la juridiction disciplinaire, pour avoir plagié une thèse de Doctorat en Droit et s’être rendu coupable de différents manquements à la probité.

Nous avions commenté l’arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux du 4 juin 2010 (n° 09/05453) qui prononçait la radiation (D. 2010, p. 2348). Toutefois cet arrêt fut cassé pour un vice de procédure purement formel et renvoyé devant une cour d’appel qui prononçait à nouveau la radiation.

La Cour de Cassation exerçait à nouveau sa censure (Civ. 1ère, 15 décembre 2011, n° 10-25437, Bill. Civ. I, 2011, n° 213 ; D. 2012, p. 157, annoté par nous-même). La Cour de Cassation relevait – dura lex sed lex – que la juridiction disciplinaire, de principe, ne peut statuer que sur des faits commis par l’avocat à une époque où il l’était. Or la contrefaçon de la thèse, quoique sévèrement  sanctionnée (Crim. 15 juin 2010, n° 09-84.034), tant son étendue était impressionnante, était par hypothèse antérieure à l’inscription au Barreau. C’est en effet le titre de docteur en droit qui avait permis en bonne part d’y accéder.

L’affaire revenait alors devant la Cour de Toulouse. Par un arrêt bien motivé, la Cour écartait le grief tiré de la condamnation pénale, mais relevait différents manquements à la probité, commis sans discussion lors de la présence au Barreau. Cela permettait indéniablement aux juges de prononcer la radiation (CA Toulouse, 6è Ch., 23 mai 2013, n° 32.2013). Frappée une nouvelle fois d’un pourvoi, cette procédure est désormais définitivement achevée par l’arrêt de non-admission.

On doit se réjouir qu’un avocat condamné à deux ans d’emprisonnement avec sursis pour une contrefaçon de cette nature ne puisse plus porter la robe. Rappelons qu’il avait été définitivement condamné pour avoir « emprunté » à une même personne 87 pages pour sa thèse de santé publique, 148 pages, schéma et bibliographie pour sa thèse de doctorat en droit et 34 pages environ d’un diplôme d’études approfondies.

On relèvera toutefois que la plainte avec constitution de partie civile est du 12 mai 2003 et plus de dix ans ont donc été nécessaires pour que la radiation soit prononcée.

Si l’avocat avait borné ses manquements au plagiat, le barreau n’en aurait pas été pour autant impuissant. Il ne faut pas perdre de vue que la Conseil de l’Ordre à une fonction administrative. Si, comme on peut le penser, l’avocat avait caché lors de l’admission sa mise en examen pour contrefaçon, le Conseil de l’Ordre aurait pu juger que toute décision administrative obtenue par fraude peut être revue et entrainer le retrait de l’inscription.

Cette solution est retenue tant par la doctrine (Cf. notre traité, Dalloz 2014, § 61.66 rappelant l’opinion conforme d’Ader et Damien et celle de Martin) que par la jurisprudence (Civ. 1ère, 15 février 2005, n° 03-11269).

La meilleure réglementation pour les CARPA rendra toujours les contrôles impuissants tant est grande la malice de certains avocats et le laxisme d’établissements bancaires dont certains préposés paraissent peu avisés de l’existence des CARPA.

La Cour de Cassation montre la manœuvre d’un avocat recevant un chèque à l’ordre de la CARPA en vue d’une adjudication. L’avocat complète le chèque en ajoutant, après « CARPA » un nouveau bénéficiaire en la personne du « Cabinet X… ».

Nous avons déjà eu l’occasion, il y a quelques années, de voir une décision disciplinaire montrant qu’un avocat avait fait établir un cachet conduisant au même stratagème, permettant de rajouter « Cabinet X… », ce qui donnait à la fraude l’apparence d’un caractère officiel. Au vrai cela signait la préméditation et la délinquance d’habitude.

Ici la Cour de Cassation ne peut que confirmer la faute de la banque, mais elle censure l’absence de lien de causalité qu’avait jugée la Cour d’appel.

Il appartiendra à la Cour d’appel de renvoi de dire si la cliente de l’avocat, déjà remboursée par celui-ci, n’a pas subi un préjudice supplémentaire pour n’avoir pas pu participer aux enchères.

La question peut se poser de savoir pourquoi la victime ne recourt pas contre l’avocat. La réponse est simple : l’avocat ne peut être couvert par sa compagnie d’assurance pour un détournement, fait volontaire s’il en est. En obtenant la condamnation d’une banque, la victime est garantie contre le risque d’insolvabilité.

Le législateur a eu souci de protéger les victimes de l’avocat, le plus souvent ses clients.

Il y a d’abord l’assurance obligatoire de responsabilité civile couvrant les fautes. Encore faut-il que celles-ci ne soient pas intentionnelles, car, faute d’aléa, l’assureur déclinera sa garantie.

Il y a ensuite l’assurance au profit de qui il appartiendra ou garantie de représentation des fonds. Ici, par le mécanisme de la stipulation pour autrui, l’assuré n’est plus l’avocat, mais la victime elle-même. Dès lors celle-ci peut être indemnisée même si la faute de l’avocat, par exemple l’abus de confiance, le détournement de fonds, est volontaire.

Le cas soumis à la Cour de Cassation laisse le client de l’avocat sans garantie de l’assureur, dont l’arrêt confirme définitivement la mise hors de cause.

Le client, en détention provisoire, avait remis à son avocat 55.000 euros au prétexte, non prouvé, de payer une consignation et des avocats spécialisés en matière fiscale.

Toutefois rien dans le dossier ne prouvait la destination des fonds. L’avocat n’avait été condamné à payer, sans autre précision, qu’une somme trop perçue, ce que retient la Cour de Cassation. Dès lors rien ne prouvait qu’il s’agissait de fonds, effets ou valeurs reçues par l’avocat à l’occasion de son exercice professionnel. Or, conformément à l’article 27 deuxième alinéa de la loi du 31 décembre 1971, l’assurance de représentation n’a que ce seul objectif.

Dura lex sed lex…

La suspension provisoire chez l’avocat est une mesure qui peut être envisagée lorsque « l’urgence ou la protection du public l’exigent » (loi du 31 décembre 1971, article 24).

On ne peut mieux faire que de citer un commentaire qui garde toute son actualité bien que plus de trente ans aient passé (A. Damien sous Riom, 8 juillet 1980, in Gaz. Pal. 1981, I, 21).

« Le fondement de l’interdiction provisoire d’un avocat ne doit pas être recherché dans les seuls risques que la poursuite de ses activités ferait courir à ses clients, mais essentiellement dans l’amoralité que les faits qui lui sont reprochés manifestent et qui lui font perdre tout crédit de la part des tribunaux et portent atteinte à la dignité de la justice, et dans la nécessité de faire cesser le trouble que causerait au sein des juridictions l’auxiliaire de justice qui, faisant l’objet de poursuites pour des actes apparemment illicites, n’en continuerait pas moins à plaider, à postuler et à consulter, notamment au siège de la juridiction où ces poursuites sont exercées. »

Force est de constater que la jurisprudence publiée sur ce sujet demeure mince (notre ouvrage, La responsabilité des avocats, Dalloz 2014 n° 61-31 et suivants). On trouvera donc un intérêt à commenter une décision qui entre bien dans les hypothèses exceptionnelles que requiert cette mesure.

L’avocat, qui exerçait son activité à proximité de l’aérodrome de Roissy-Charles de Gaulle, était placé sous mandat de dépôt et mis en examen pour aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers en France d’étrangers, en bande organisée.

Classiquement l’avocat invoquait le pré-jugé sur la responsabilité pénale et disciplinaire, contraire à la présomption d’innocence, que constituait la décision sur la suspension provisoire. La Cour de Cassation répond qu’il s’agit d’« une mesure de sûreté conservatoire dont le prononcé n’implique pas qu’il soit pris parti sur l’imputabilité d’une quelconque faute pénale ou disciplinaire de l’avocat ».

Ce même avocat avait tenté sa chance en soulevant une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) sous un angle particulier : la suspension provisoire porterait une atteinte intolérable au droit de propriété en privant l’avocat des revenus de son activité, aucune mesure d’indemnisation n’étant prévue. En écartant la QPC faute de sérieux, la Cour de Cassation a fourni un éclairage intéressant sur le fondement et les conditions de la suspension provisoire (Cass. 1ère Civ., 21 mai 2014, n° 13-25614).

Les notions de délicatesse et de modération, figurant dans les principes essentiels de la profession d’avocat seraient difficiles à appréhender si la Cour de Cassation, dans son rôle régulateur et normatif, ne fixait pas des critères avec une constance remarquable.

On a en mémoire une affaire toute aussi récente que célèbre, commentée sur ce site. Elle concernait un avocat général, également publiciste, traité par l’avocat d’une partie, hors du prétoire de « traitre génétique ». La motivation de principe engendrera une publication au Bulletin (Civ. 1ère, 10 juillet 2014, n° 13-19284, à publier au Bulletin).

L’affaire appréciée ici par la Cour de Cassation écarte le pourvoi d’un avocat condamné par la Cour d’appel de Grenoble à douze mois d’interdiction temporaire.

L’avocat avait, devant la Chambre des appels correctionnels de Chambéry, déposé des conclusions dénonçant « la légèreté et l’incompétence habituelles du Tribunal ». A l’occasion d’un procès devant la Cour d’assises de l’Isère cet avocat avait déclaré à la presse qu’il saurait « trouver les bons juges », proclamé « dommage » lors du tirage au sort d’un juré qu’il ne pouvait récuser, qualifié un avocat de la partie civile de « roquet » et accusé le président de l’audience de « tricherie » et de « mensonges ».

L’avocat avait déjà été condamné peu de temps auparavant, à deux reprises, pour des atteintes à la délicatesse.

La motivation mérite d’être citée dans son intégralité

« Si l’avocat a le droit de critiquer le bon fonctionnement de la justice ou le comportement d’un magistrat ou d’un avocat, sa liberté d’expression, qui n’est pas absolue car sujette à des restrictions qu’impliquent notamment la protection de la réputation ou des droits d’autrui et la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire, ne s’étend pas aux propos violents qui, exprimant une animosité personnelle contre le magistrat concerné, mis en cause dans son intégrité morale, ou contre un avocat d’une partie adverse, sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général, ne relèvent pas de la protection du droit à la liberté d’expression prévue par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ».

Cet arrêt rappelle une évidence, mais montre comment certains plaideurs, dans le contentieux de la responsabilité professionnelle, sont tentés de faire revivre un contentieux perdu.

Les prémices partent du devoir d’information, placé ici à double détente.

Dans le premier contentieux une patiente reprochait à plusieurs chirurgiens-dentistes d’avoir manqué à leur devoir d’information et d’avoir ainsi prodigué des soins inadaptés.

Cette action ayant été vouée à l’échec, dans un deuxième temps, la personne en faisait reproche à son avocat. Celui-ci aurait dû l’informer qu’elle pouvait présenter des observations à l’expert judiciaire avant le dépôt de son rapport définitif, ce qui aurait pu changer le sort de ses conclusions, puis de l’instance.

Pour débouter l’ancienne cliente, la Cour d’appel avait relevé que le manquement de l’avocat n’avait causé aucun préjudice car « Mme X… n’avait perdu aucun chance d’obtenir une révision des conclusions de l’expert ».

Des chances nulles ne peuvent entraîner aucun principe de responsabilité. C’est une solution indiscutable au regard du droit commun des obligations.

Décision réconfortante pour ceux qui pensent que les Conseil Régionaux de discipline ne remplissent pas leur office, soit par manque de saisines, soit par des décisions d’une indulgence coupable.

Un avocat était convaincu, par le compte-rendu d’écoutes téléphoniques, d’avoir eu une conversation téléphonique à son initiativ­e, avec une victime ou un éventuel témoin, pendant une durée de vingt minutes. Cette conversation visait à rencontrer la personne et à influencer son témoignage.

La sanction a été de deux mois d’interdiction pour la faute disciplinaire consistant à user de manœuvres contraires à la loyauté, la délicatesse et la probité exigées d’un avocat.

Pour tenter d’annuler cette décision, si bien fondée, l’avocat avait formé  un pourvoi se fondant sur les droits de la défense qui devaient interdire les écoutes téléphoniques d’un avocat dans l’exercice de sa profession.

La Cour de Cassation rappelle que l’avocat ne peut invoquer la confidentialité des conversations téléphoniques que lors d’un échange avec un client. Une victime ou un témoin n’a pas cette qualité.

La jurisprudence relative à cette question est féconde, mais sans doute faut-il rappeler régulièrement les principes, d’où la future publication de cet arrêt au Bulletin.

La demande était ici fondée sur les dispositions de l’article 98-3° du décret du 27 novembre 1991. Le texte dispense de la formation théorique et pratique du CAPA « les juristes d’entreprise justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou plusieurs entreprises ».

L’arrêt pose la condition requise pour bénéficier de cette passerelle : « avoir exclusivement exercé ses fonctions dans un service spécialisé chargé dans l’entreprise des problèmes juridiques posés par l’ensemble des services qu’ils constituent ».

La cassation de l’arrêt de la Cour d’appel de Basse-Terre est alors prononcée.

La Cour de Cassation relève que le juriste qui exerce ses fonctions auprès d’une chambre départementale d’agriculture a été affecté successivement à des services non juridiques tels que le pôle foncier ou la direction départementale d’une chambre d’agriculture.

Cet arrêt est bien dans la ligne de la jurisprudence applicable à un texte dérogatoire. Celui-ci est d’interprétation stricte. Il faut que le salarié ait exercé des fonctions « au sein du service juridique ».

Les actions dirigées contre l’avocat sont généralement initiées par des anciens clients. Le fondement, qu’il est sage de mentionner dès la confection de l’assignation, est alors l’article 1147 du Code Civil.

Lorsque les actions sont engagées par les tiers, le fondement usuel est l’article 1382 du Code Civil, mais des textes particuliers peuvent venir en aide, parfois avec succès. L’arrêt commenté montre précisément ces fondements exceptionnels.

1. L’atteinte à la présomption d’innocence.

Elle relève de l’application de l’article 9-1 du Code Civil inséré par une loi du 15 juin 2000 (art. 91). L’atteinte à la présomption d’innocence consiste à présenter publiquement comme coupable, avant condamnation, une personne poursuivie pénalement.

L’avocat a été condamné définitivement par la Cour d’appel de Besançon pour avoir relaté une affaire pénale qui se trouvait au stade de l’instruction. La Cour a retenu « une faute délictuelle d’autant plus flagrante que la relation de tels faits ne pouvait trouver aucune justification dans le cadre du procès civil en responsabilité… puisqu’il n’y avait aucun rapport entre ces faits et l’objet de ce procès civil ».

2. L’atteinte à la vie privée.

Le litige opposait une cliente à un institut de beauté. Pour prouver que la personne avait des activités qu’elle exerçait sans limites (conduite d’un véhicule, rangement d’un balcon), un détective privé avait fait des investigations et pris une photographie qui était produite aux débats.

La Cour de Cassation retient que l’atteinte à la vie privée n’est pas disproportionnée avec le droit à la preuve et qu’en outre l’image, de mauvaise qualité, ne permet pas l’identification de la personne.

Le pourvoi est écarté.

S’il est inhabituel de commenter dans ces lignes un arrêt du Conseil d’Etat, celui-ci peut présenter un intérêt car il montre que devant la Juridiction administrative l’extension de la réparation au profit des victimes suit le mouvement général.

Une décision de Cour administrative d’appel est annulée. L’affaire concerne une personne opérée de la cataracte et victime d’une infection nosocomiale.

L’arrêt relève que l’opération est couramment pratiquée et devait permettre au patient de recouvrer une grande partie de sa vue. Il a donc perdu une chance quasi certaine.

En conséquence le préjudice doit s’apprécier, non pas en fonction de l’état antérieur, mais « en se référant à la capacité visuelle dont l’intervention aurait permis la récupération en l’absence de cette infection ».

En conséquence l’arrêt de la Cour administrative d’appel est annulé et la victime peut espérer une bien meilleure indemnisation.

L’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 est un texte nouveau puisqu’il provient d’une loi du 12 mai 2009 (article 72).

Ce texte est bref sur ce pouvoir nouveau donné aux bâtonniers, et, on le sait déjà, très chronophage pour celui qui est à la tête de l’Ordre : « Tout différend entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel, est, en l’absence de conciliation, soumis à l’arbitrage du bâtonnier ».

Cette nouvelle fonction s’inscrit dans ce que le Bâtonnier Jean Villacèque, l’excellent chroniqueur de la Gazette du Palais, a appelé « l’arbitrage d’ordre public du bâtonnier ».

L’arrêt rendu par la Cour de Cassation, à publier au Bulletin, en rejetant le pourvoi, avalise une décision de la Cour d’appel de Paris qui précise l’étendue de l’ordre public dans cette matière.

La Cour de Cassation relève l’existence d’une clause compromissoire. Cette clause est celle qui, en cas de difficulté, oblige les parties à soumettre leur différend à l’arbitrage. Par un raccourci dont elle a l’habitude, la Haute juridiction estime que « S’agissant d’un litige entre avocats, une telle clause est exclusive de l’application des dispositions de l’article 21 de la loi du 31 décembre 1971 attribuant compétence au bâtonnier ».

Rien n’était sûr et cette décision éclaire bien à propos l’application d’un texte récent dans des cas qui ne sont pas d’école.

Un arrêt applicable à la responsabilité du notaire est parfaitement transposable à la responsabilité de l’avocat. Dans les deux cas l’application du principe ne fait pas sourire les assureurs de responsabilité civile qui couvrent ces deux professionnels.

Quel est le principe ?

Il consiste à juger que l’on ne peut reprocher à la victime de la faute de n’avoir rien fait pour limiter son propre préjudice.

Il s’agissait ici d’apprécier la responsabilité d’un notaire qui, par sa faute, n’avait pas permis à ses clients d’obtenir les avantages d’une défiscalisation. Après rectification de l’erreur, les contribuables auraient pu choisir un autre système de défiscalisation qui aurait diminué leur préjudice.

Toutefois le principe de la réparation intégrale du principe ne permet pas de minorer l’indemnisation. Les victimes peuvent ainsi obtenir la totalité des minorations d’impôt qu’un acte confectionné plus habilement aurait permis d’obtenir.

La publication au Bulletin  traduit certainement la volonté de dissuader les assureurs de responsabilité civile de tenter régulièrement leur chance en feignant d’ignorer le principe.

Un avocat avait été gérant d’une société commerciale. Celle-ci l’avait assigné en réparation du préjudice résultant des fautes qu’il avait commises dans l’exécution de ce mandat. L’assignation avait été délivrée devant le Tribunal de commerce de Paris.

Au visa de l’article 47 du Code de Procédure civile l’avocat avait soulevé l’incompétence de cette juridiction au profit d’un autre tribunal de commerce et la compétence de celui de Pontoise avait été retenue.

Devant cette juridiction l’avocat soulevait une nouvelle exception d’incompétence au profit du Conseil de prud’hommes.

La Cour de Versailles, approuvée par la Cour de Cassation, rejette la demande de l’avocat. A partir du moment où celui-ci n’avait pas contesté initialement la compétence du tribunal de commerce, il ne pouvait ultérieurement soulever l’incompétence. L’article 74 du Code de Procédure civile exige en effet que toutes les exceptions soient soulevées simultanément.

Ainsi l’avocat échoue pour avoir distillé ses exceptions une par une là où il aurait fallu les concentrer.

Cette solution ne peut qu’être approuvée, car elle fait barre à celui qui cherche par tous moyens à différer la solution d’un litige.

L’arrêt ne heurte pas davantage le principe constant selon lequel la responsabilité civile de l’avocat ne peut être appréciée par les tribunaux de commerce. En effet ce n’était pas les actes d’un auxiliaire de justice qui étaient ici mis en cause mais ceux d’un gérant de société commerciale.

On pouvait penser qu’un arrêt de renvoi, rendu par la Cour d’appel de Lyon le 18 avril 2013, aurait mis un terme à cette affaire, médiatique à plusieurs points de vue.

D’une part elle concernait une affaire criminelle odieuse, connue sous le nom de « gang des barbares ». D’autre part la personnalité des protagonistes, un avocat parisien connu et un avocat général, aujourd’hui à la retraite et plus connu comme publiciste.

En traitant le second de « traitre génétique » le premier faisait allusion à la lourde condamnation du père du magistrat pour faits de collaboration en 1947.

Cet arrêt, qui aura les faveurs du Bulletin, sera sûrement commenté de façon abondante. On se bornera donc à reproduire la motivation essentielle qui repose sur deux impératifs considérés comme fondamentaux pour la conduite de l’avocat : l’obligation de ne pas nuire à autrui, l’autorité et l’impartialité de l’institution judiciaire

Voici cette motivation topique :

« Mais attendu que l’arrêt considère justement que le propos tenu de « traître génétique », exprimé sans nécessité et ne traduisant aucune idée, aucune opinion ou aucune information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général, manifestait une animosité personnelle à l’égard du magistrat concerné, de sorte que ce propos, outrageant pour la personne même de l’avocat général en ce qu’il mettait en cause son intégrité morale, ne pouvait être justifié par la compassion de M. X… pour sa cliente, ni par la provocation ressentie dans l’exercice de sa mission de défense, même dans le contexte polémique suscité par un crime odieux, au cours duquel la question de l’antisémitisme était posée ; que la cour d’appel en a déduit à bon droit que M. X… avait ainsi manqué à la délicatesse qui s’impose à l’avocat, la restriction apportée à sa liberté d’expression étant nécessaire pour assurer tant la protection des droits d’autrui que l’autorité et l’impartialité de l’institution judiciaire ; que le moyen n’est pas fondé ;…. »

L’article 500 du Code de Procédure civil est clair. Un arrêt de cour d’appel a force de chose jugée lorsqu’il n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution, ce qui revêt la plupart des cas.

En matière de baux commerciaux, lorsque la juridiction a fixé au bénéfice du locataire une indemnité d’éviction, le propriétaire dispose d’un droit de repentir qui lui permet de renoncer au paiement, le bail reprenant alors son cours. En 1998 cette disposition relevait de l’article 32 du décret n° 53-960 du 30 septembre 1953 et laissait au propriétaire un délai de quinze jours maximum pour se prononcer.

Le propriétaire avait considéré que le droit de repentir courait depuis la signification de l’arrêt et non de son prononcé. Cette erreur avait rendu tardif l’exercice de ce droit. Il en faisait reproche à son avocat et son avoué.

L’arrêt d’appel (CA Versailles, 20 décembre 2012) avait écarté l’action en responsabilité au motif que la règle de droit n’aurait été interprétée par la Cour de cassation qu’en 1999, postérieurement à l’action des professionnels. La Cour considérait que l’on ne pouvait reprocher aux Conseils une évolution jurisprudentielle annoncée mais non encore acquise.

La Cour de cassation exerce sa censure en retenant que cet arrêt de 1999 ne constituait « ni un revirement ni même l’expression d’une évolution imprévisible de la jurisprudence ». L’analyse ou les diligences des conseils auraient donc dû être différentes.

Au reste la défense des conseils n’aurait pu prospérer, même si la jurisprudence, pour être prévisible, n’était pas encore fixée. Un arrêt de principe du 14 mai 2009 (n° 08-15899, Bull. civ. I, n° 92) juge que, « investi d’un devoir de compétence, l’avocat, sans que puisse lui être imputé à faute de n’avoir pas anticipé une évolution imprévisible du droit positif, se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer ».

On ne peut faire l’économie de citer les commentaires suivant cette solution (D. 2009, 1479 ; D. 2010. Pan 49, obs. Brun ; D. 2010. Chron. 183, note De la Asuncion Planes ; JCP 2009, n° 28, p. 15, note Slim ; JCP 2009. 94, note Slim n° 295, Pillet ; Gaz. Pal. 2009. 3035, obs. Avril ; LPA 10 août 2009, note Barbièri ; RDC 2009. 1373, obs. Carval ; RTD civ. 2009. 493, obs. Deumier ; RTD civ. 2009. 725, obs. Jourdain ; RTD civ. 2009. 744, obs. Gautier ; RCA 2009, n° 210, note Hocquet-Berg.)

Le devoir de conseil de l’avocat est omniprésent. Ici la Cour de cassation censure l’attitude d’un avocat trop passif.

On reprochait à son client de ne pas communiquer la déclaration de ses revenus. Cela avait permis au juge de limiter le préjudice professionnel indemnisé.

L’avocat aurait dû attirer l’attention du client sur le risque pris en ne produisant pas les pièces. Faute de l’avoir fait – ou de prouver l’avoir fait – il engage sa responsabilité.

Une nouvelle fois apparait la responsabilité de l’avocat qui commence à la réception du dossier et ne se terminera qu’à son classement. Dans l’intervalle, à tous les stades d’un dossier judiciaire, l’avocat doit se concerter avec son client, en bon stratège, pour provoquer ses explications, provoquer la production de pièces et lui indiquer les conséquences découlant de son abstention.

L’on comprend également que des indications verbales ne suffisent pas et que l’avocat doit toujours être en mesure de rapporter la preuve de ses bons conseils.

Il y a peu de temps les cours d’appel hésitaient à déterminer comment l’avocat pouvait rapporter la preuve qu’il avait satisfait à son devoir de conseil et d’information.

La jurisprudence de la Haute Juridiction parait désormais bien fixée et ce nouvel arrêt conforte cette solution récente. La preuve peut se faire par tout moyen.

Il fallait ici apprécier la conduite d’une Société d’avocats, versée dans le droit fiscal, dont on aura compris qu’il s’agit du Bureau Francis Lefebvre. Une société voulait bénéficier du régime fiscal des sociétés d’investissement immobilier cotées en bourse (SIIC), mais l’administration fiscale avait refusé le bénéfice de cette option, faute d’avoir atteint un capital de 15 millions d’euros avant le 1er juillet 2008.

La Cour de cassation pose comme principe que « la preuve du conseil donné, qui incombe à l’avocat, peut résulter de toute circonstance ou tout document établissant l’exécution par l’intéressé de ses obligations de conseil et d’information ».

La Cour de cassation relève l’existence d’un document intitulé « Présentation Power Point », un prospectus établi sous la signature du président de la Société, une lettre de rappel de la Société d’avocats à sa cliente et le procès-verbal d’une réunion du directoire de la Société.

Cet ensemble de documents établit que l’avocat a bien rempli son obligation de conseil et le client échoue définitivement dans son action en responsabilité.

Sommaire de la décision.

Pour débouter M. L. de ses demandes à l’encontre de son avocat, M. B., et de la SCP d’avocats tendant à les voir condamner solidairement a l’indemniser de la perte de chance de recouvrer sa créance consacrée par un jugement réputé contradictoire obtenu à l’encontre d’un débiteur, en raison à la fois du défaut de notification, dans les six mois de sa date, de ce jugement, dès lors non avenu, et de l’absence d’opposition au partage successoral dont son débiteur avait bénéficié, la cour d’appel avait retenu qu’il disposait encore d’une action non prescrite à l’encontre de son débiteur, dont il n’établissait pas l’insolvabilité, et qu’en conséquence son action en réparation n’était pas fondée. En se déterminant ainsi, alors qu’est certain le dommage subi par une personne par l’effet de la faute d’un professionnel du droit, quand bien même la victime disposerait, contre un tiers, d’une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice et que l’action que M. L. se voyait contraint d’exercer à nouveau contre son débiteur pour être rétabli dans son droit par suite de la situation dommageable créée par les fautes, non contestées, de son avocat, n’était pas de nature à priver la perte de chance invoquée de son caractère actuel et certain, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil.

Cass 1ère Civ. 19 décembre 2013, n° 13-11.807 ; sera publié au Bulletin et sur le Site internet de la Cour de Cassation.

Voici une solution qui ne met pas en joie les assureurs des avocats. Il s’agit d’une règle claire, constante, mais subtile.

Lorsque la faute de l’avocat est avérée, la victime n’a pas à épuiser tous les recours contre un tiers avant d’agir en dommages-intérêts contre l’avocat et/ou son assureur.

Ce principe comporte une exception. Si la victime dispose de recours préexistant à la faute de l’avocat (nantissement, hypothèque, caution, …) elle doit préalablement les épuiser.

Cette application correspond au caractère certain du préjudice réparable.

On trouvera sur l’ensemble de la question une note dégageant clairement pour les juges, les praticiens, les assureurs et les justiciables les principes de cette règle et ses applications.

Cette note vient d’être publiée au Recueil Dalloz 2014, n° 4 p. 256, sous la signature d’Yves AVRIL.

Cet arrêt concerne la faute d’un notaire qui a payé le vendeur des biens au mépris des droits du créancier hypothécaire qui aurait dû être désintéressé par la vente.

Celui-ci avait engagé une action en responsabilité contre le notaire, mais une transaction était intervenue. L’assureur du notaire payait la dette par un chèque à l’ordre de la CARPA mais la subrogation, faisant l’objet d’un protocole transactionnel, n’était pas consentie de façon concomitante. Les débiteurs en prenaient prétexte pour soulever la nullité de cette subrogation et dès lors le défaut de qualité de l’assureur pour agir en paiement.

Au visa de l’article 1251-3° du Code Civil, la Cour de Cassation exerce sa censure. Elle indique à juste titre que peut bénéficier de la subrogation celui (l’assureur) qui par son paiement et du fait de la subrogation a libéré celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette (le notaire). (Cass. 1ère Civ., 27 novembre 2013, n° 12-25399)

On se réjouit de voir que sur des points aussi précis du droit des obligations la morale est rejointe par des considérations juridiques.

Une nouvelle décision vient confirmer la vigilance de la Cour de Cassation pour apprécier le contenu du devoir de Conseil de l’avocat.

Elle le fait au visa, imparable, de l’article 455 du Code de Procédure civile, c’est-à-dire en censurant le fait que la Cour d’appel n’ait pas répondu aux conclusions.

Néanmoins ce visa ne doit pas tromper. Quand la censure est exercée, elle sous-tend que la Cour d’appel, en se penchant sur les conclusions auxquelles il n’a pas été répondu, aurait jugé autrement.

Ici la Cour d’appel avait examiné la situation d’un avocat qui avait constitué une SCI visant à exploiter un contrat d’amodiation conclu avec la commune pour une exploitation sur le port de Marseille. Le contrat d’amodiation, qui interdisait la location et la sous-location, avait été conclu avant l’intervention de l’avocat.

Toutefois la Cour de Cassation souligne que l’avocat aurait dû attirer l’attention de ses clients sur la constitution d’une Société qui ne pouvait remplir son objet social, leur conseiller de constituer une société commerciale, voire de renoncer à leur projet. La carence de l’avocat devient alors un manquement au devoir de conseil et engage sa responsabilité.

En outre la Cour d’appel avait relevé qu’il n’existait pas de lien de causalité entre le manquement allégué et la réalisation du contrat d’amodiation. Là encore la Haute juridiction exerce sa censure. L’impossibilité d’obtenir un revenu locatif tout en payant des taxes d’amodiation et les échéances d’un prêt constituerait un préjudice à tout le moins tant que l’autorisation de sous-location n’a pas été accordée.

Le récent arrêt de la Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ. 14 novembre 2013, n° 12-28763 à paraître au Bulletin) commence à faire couler de l’encre. Il semble que cela soit le premier arrêt de la Cour de Cassation sur le sujet. En outre il concerne la pratique quotidienne des avocats : adresser un dossier à un confrère, requérir ses services.

Sur le plan économique un jugement de condamnation peut porter sur des intérêts significatifs, ici près de 50.000 €. Enfin il faut dire très fort que cette responsabilité n’est pas couverte par l’assurance obligatoire de responsabilité civile puisqu’il s’agit d’une responsabilité sans faute. Au vrai il s’agit avant tout d’une garantie et toute condamnation sera supportée personnellement par l’avocat.

On lira avec intérêt le commentaire de Dominique Piau, Avocat au barreau de Paris, membre du conseil de l’ordre dont on apprécie toujours la plume pleine de vélocité. Huit jours après le prononcé de l’arrêt son commentaire vient de paraître à la Gazette du Palais (L’obligation dite « ducroire » de l’avocat, cette ingénue inconnue ; Gaz. Pal. des 22-23 novembre 2013, p. 15).

Depuis notre premier commentaire certains lecteurs nous ont interrogé pour savoir comment se prémunir. Deux solutions, envisagées clairement par l’article 11.5 des R.I.N. peuvent se présenter : l’envoi du dossier et la cessation de l’obligation en cours de dossier.

Voici deux exemples de lettres qui peuvent être suggérés.

1.    Cher Confrère,

Sous ce pli je vous adresse un dossier qui concerne la Société La Pimprenelle, cliente habituelle de mon cabinet.

Bien que je n’ai connu aucune difficulté de règlement je tiens à vous informer que je ne suis pas ducroire c’est-à-dire garant des frais et honoraires susceptibles de vous être dus par la Sté La Pimprenelle, à quelque titre que ce soit, pour votre intervention.

La présente disposition ayant un caractère contractuel, je vous remercie de me confirmer que tout est clair entre nous de ce point de vue.

2.    Cher Confrère,

Nos relations se poursuivent dans le dossier qui vous a été confié pour la Sté La Pimprenelle. Usant de la faculté qui nous est donnée par l’article 114.5 du R.I.N. je vous indique que pour l’avenir je ne suis pas ducroire, c’est-à-dire garant des honoraires de toute sorte susceptibles de vous être dus.

La présente disposition ayant un caractère contractuel, je vous remercie de me confirmer que tout est clair entre nous de ce point de vue.

Ce terme peut paraître ésotérique. En effet la responsabilité civile de l’avocat est toujours pécuniaire, c’est-à-dire qu’elle commence par une demande de dommages-intérêts et peut se conclure par une condamnation à en payer un certain montant. On n’évoquera pas ici l’hypothèse très marginale, d’une condamnation en nature lorsque les écrits judiciaires (assignation, conclusions, mémoires) sont considérés comme diffamatoires et peuvent, sur condamnation, être omis ou bâtonnés.

Ce terme de responsabilité pécuniaire est emprunté au Règlement Intérieur National (R.I.N.), qui, sous ce titre, consacre tout un paragraphe à l’avocat qui, « ne se bornant pas à recommander un confrère ou à l’introduire auprès d’un client, confie une affaire à un correspondant ou le consulte ».

L’avocat devient ducroire de son client, même en cas de défaillance de celui-ci, par exemple à la suite d’une procédure collective.

Les interventions des bâtonniers sont elles fréquentes ? On peut penser que dans la plupart des cas elles évitent qu’un avocat en assigne un autre puisque de tels contentieux doivent être portés devant la juridiction de droit commun, c’est-à-dire le tribunal de grande instance.

Claire en droit national, la disposition l’est tout autant dans le code de déontologie des avocats européens, car elle reprend rigoureusement les mêmes dispositions.

Ici un cabinet d’avocats parisiens avait été condamné à payer 45.762,147 € par la Cour d’appel de Paris à un cabinet d’avocats belges.

La Cour de Cassation rappelle que les juges du fait ont bien relevé qu’une mission avait été conférée par les avocats français. Il ne s’agit pas de se « borner à recommander » au client le cabinet belge. En outre la Cour de Cassation vérifie que, malgré la faculté qui leur était offerte, les avocats parisiens n’avaient pas limité leur engagement.

Dans ces conditions le rejet du pourvoi était inévitable. Toutefois les interventions faites dans des formations auprès des Barreaux montrent que les praticiens ignorent ces dispositions, apparues il est vrai dans le droit positif en 2005, au sein du R.I.N. C’est pourquoi on ne peut qu’approuver la décision de publier cet arrêt au Bulletin. Cass. 1ère Civ., 14 novembre 2013, n° 12-28763, à publier au Bulletin.

Une fois encore la Cour de Cassation effectue son rôle d’harmonisation et de régulation. On ne peut que s’en féliciter, même s’il s’agit de solutions récurrentes, revenant plusieurs fois par an devant la Haute juridiction.

Le décret du 27 novembre 1991 (article 174) prévoit une procédure spéciale en matière de contestation d’honoraires. Sur le plan procédural l’affaire vient en première instance devant le bâtonnier et en appel devant le Premier Président de la Cour d’appel.

Fréquemment les clients opposent à l’avocat une exception d’inexécution pour tenter de faire juger que rien n’est dû. Tantôt la prestation a été de médiocre qualité et a causé un préjudice au client. Tantôt l’avocat a omis d’informer son client sur le montant et les conditions de la rémunération, ce qui engagerait également sa responsabilité.

Une fois de plus la Cour de Cassation casse une ordonnance d’un Premier Président. Elle rappelle que « la procédure spéciale prévue par ce texte (l’article 174 du décret du 27 décembre 1991) ne s’applique qu’aux contestations relatives au montant et au recouvrement des honoraires des avocats, ce dont il résulte que le bâtonnier, et, sur recours, le premier président n’ont pas le pouvoir de connaître, même à titre incident, de la responsabilité de l’avocat à l’égard de son client résultant d’un manquement à son devoir d’information sur les conditions de sa rémunération ».

Cass. 24 octobre 2013, n° 12-27.841.

Dans l’évaluation de la perte de chance subie par la faute de l’avocat, la fixation d’une somme globale (ici 30.000 €) n’est pas une évaluation forfaitaire. Dès lors elle ne recèle pas l’arbitraire qui aurait pu entraîner le succès d’un pourvoi en cassation.

Pour rejeter le pourvoi la haute juridiction examine comment le plaideur aurait pu obtenir un meilleur résultat. Elle relève que les juges du fond ont bien pris en compte, pour procéder à l’estimation du préjudice, la disparité des revenus entre époux, la situation de l’épouse âgée de 45 ans sans ressources personnelles et sans perspectives de retraite décente et l’évaluation de l’immeuble commun prenant en compte la hausse du prix des biens immobiliers.

Références : Cass. 1ère Civ., 2 octobre 2013, n° 12-25959.

Le lien de causalité fait partie des trois conditions requises pour que soit retenue la responsabilité de l’avocat. Toutefois ce lien est souvent présenté comme un élément du préjudice (le préjudice direct et certain). En outre l’on voit plus fréquemment des parties argumenter sur la faute ou sur le préjudice.

De façon plus rare l’on voit ici un pourvoi fondé sur l’absence de lien de causalité. Il permet néanmoins de s’articuler sur l’article 1147 du Code Civil, fondement invoqué de façon systématique lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité découlant du contrat qui lie l’avocat à son client.

Un avocat avait conseillé des clients pour le versement d’une indemnité d’immobilisation en contractant une promesse de vente. Puis les clients l’avaient quitté pour prendre plus tard un autre avocat.

Après avoir obtenu un jugement de condamnation, les clients n’ont pu l’exécuter, la société débitrice étant alors dépourvue de tout actif.

Les clients se tournent vers l’avocat et mettent en cause sa responsabilité. Ils lui reprochent de ne pas avoir été conseillés comme il convient tant sur les risques de l’opération projetée au moment de la signature de la promesse qu’au moment où il était mis fin à la mission. A ce stade il aurait fallu conseiller d’exiger la restitution immédiate de l’indemnité versée, ce que l’avocat ne prouvait pas avoir fait.

La Cour de Cassation considère que malgré l’intervention d’un second avocat, ces fautes sont en rapport direct avec le préjudice subi et écarte le pourvoi formé sur l’arrêt de condamnation.

Références : Cass. 1ère Civ., 2 octobre 2013, n° 12-14.457.

Lorsque l’avocat rédige un cahier des charges s’imposant à une vente par adjudication, il se comporte en rédacteur d’acte et sa fonction, comme sa responsabilité, avoisine celle du notaire.

En conséquence celui qui s’estime victime d’une rédaction défectueuse et préjudiciable peut mettre en cause la responsabilité du professionnel sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil.

La situation exposée à la Cour de Cassation concerne la vente d’appartements dans un quartier prestigieux de Paris. Le règlement de copropriété interdisait la vente séparée des appartements et des chambres de service qui étaient censés former un tout.

La Cour d’appel avait constaté que l’avocat avait inséré à la suite du cahier des charges un dire où était annoncée cette situation d’indivisibilité. Mieux encore, cette condition restreignant les droits des copropriétaires figurait dans la publicité en vue de la vente. Dans ces conditions le rejet du pourvoi s’imposait.

Il est rare que la Cour de Cassation, qui n’est pas un troisième degré de juridiction, se penche avec autant d’attention sur le fait quand il lui faut dire le droit.

Une opération immobilière n’avait pu aboutir et l’architecte chargé de cette opération d’envergure (constitution d’une ZAC), avait présenté, conformément à son contrat, la facture de ses frais et honoraires. Le Tribunal de Grande Instance n’avait fait droit que partiellement à la demande.

Par la faute de l’avocat l’affaire n’avait pu venir en appel. L’architecte a alors engagé contre l’avocat une action en dommage intérêts. La Cour d’appel avait retenu « la forte chance » d’obtenir satisfaction et avait alloué une somme de 620.000 €.

L’avocat s’était pourvu en cassation en soulignant que les fautes de l’architecte auraient dû entraîner à tout le moins un partage de responsabilité.

La Cour de Cassation rejette le pourvoi. Elle le fait de façon peu commune. Elle reprend en effet le contentieux de la responsabilité contractuelle, les appréciations d’un expert, les circonstances permettant d’établir que l’architecte n’a pas commis de faute pour écarter le pourvoi.

(Cass. 3è Civ., 24 septembre 2013, n° 12-25.159).

Référence : Cass. 3è Civ., 24 septembre 2013, n° 12-25.159

Il y a des arrêts que l’on aimerait voir publiés au Bulletin. Celui qui vient d’être rendu le 17 septembre 2013 en fait partie (Cass. Com., 17 septembre 2013, n° 12-17949).

En effet on sait que depuis un renversement de jurisprudence de 1997 « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit apporter la preuve de l’exécution de cette obligation » (Civ. 1ère, 25 février 1997, n° 94-19685). Cette charge de la preuve était étendue à l’avocat quelques semaines plus tard (Civ. 1ère, n° 94-21217).

En revanche rien n’était dit sur le mode de preuve. Il est sûr que la preuve par tout moyen rendrait la situation moins délicate pour l’avocat. Toute autre situation rendrait la pratique de l’avocat coûteuse et exigeante puisqu’elle contraindrait au formalisme de la lettre recommandée ou, mieux encore, à la reconnaissance du conseil donné, comme on la voit figurer dans certains actes notariés.

L’arrêt commenté tient à une situation de fait relativement commune et simple. Dans une cession de parts sociales une substitution de caution au profit du cédant n’avait pu être obtenue et, après l’impécuniosité du cessionnaire, le vendeur avait dû honorer la caution. Il en faisait reproche à l’avocat rédacteur des actes de cession.

En défense celui-ci montrait que la substitution de caution avait bien été abordée, mais que l’insistance du cédant avait conduit à finaliser l’opération, une banque ayant refusé cette substitution.

La preuve des diligences de l’avocat s’est faite notamment par une attestation d’une personne ayant participé aux entretiens.

Attestation, lettre simple, la preuve du devoir de conseil peut donc se faire par tous moyens.

Un manquement à une règle de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres d’une profession et qui est assortie de sanctions disciplinaires, ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale.

Cette instance concerne les rapports entre deux experts comptables, mais la solution est transposable à la profession d’avocat.

Des décisions antérieures n’avaient pas manqué d’inquiéter (Cass. Com. 29 avril 1997, n° 94-21.424, Bull. Civ. IV, n° 111, D. 1997, J, 459, note Y. Serra, RTD Civ. 1998, 218 obs. Libchaber). Après deux décisions de même nature (Cass. Com. 18 avril 2000, n° 97-17.719, RJDA 2000, n° 930, 12 juillet 2011, n° 10-25.386, D. 2011, J., 2782, note A. Robert) certains pensaient (A. Robert) que la violation des règles déontologiques qui sont impératives, suffit à établir une faute civile, engendrant la responsabilité civile encourue pour concurrence déloyale.

Un expert-comptable, en acceptant une nouvelle clientèle, n’avait pas respecté l’obligation déontologique l’obligeant à écrire à son confrère le précédant avant d’accepter la clientèle proposée. Cela ne suffit pas à engendrer un principe de responsabilité civile s’il n’y a pas manque de loyauté.

De cet article de principe, l’on retiendra la motivation de principe :

« Un manquement à une règle de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres d’une profession et qui est assortie de sanction disciplinaires, ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale ».

Il n’est pas fréquent que dans nos chroniques nous commentions des arrêts de la juridiction administrative. L’arrêt commenté ici émane du Conseil d’Etat(CE, 4e et 5e ss–sect., 17 juillet 2013, n° 362481).

Cette décision dépasse le strict cadre de la juridiction administrative et peut concerner toute les formes de responsabilité disciplinaire dont celle des avocats.

Il résulte des principes généraux du droit disciplinaire qu’une sanction infligée en première instance par une juridiction disciplinaire ne peut être aggravée par le juge d’appel saisi du seul recours de la personne frappée par la sanction. Cette règle s’applique y compris dans le cas où le juge d’appel, après avoir annulé la décision de première instance, se prononce par voie d’évocation. Relative à la compétence du juge d’appel, elle relève de l’ordre public. Sa méconnaissance peut en conséquence être invoquée à tout moment de la procédure et il appartient, le cas échéant, au juge de cassation de la relever d’office.

Ce principe avait déjà été sanctionné par le Conseil d’Etat (CE 14 mars 1994, n° 115915). Il s’agit donc d’un utile rappel.

A l’occasion d’une formation au Barreau du Havre la question des conventions de frais et honoraires a été évoquée.

On ne saurait trop en recommander l’existence. Depuis que l’usage s’en généralise, les praticiens focalisent leur attention sur la rémunération, par exemple sur les moyens cherchant à prévenir les manœuvres du client pour ne pas payer l’honoraire de résultat.

En revanche la pratique devrait aussi accorder le plus grand soin à la définition de la mission.

De même certaines clauses, sans être d’un effet absolu, peuvent présenter un intérêt. On pourrait par exemple montrer la sensibilité au devoir de conseil en portant des clauses de ce type :

Pour effectuer cette mission, les clients s’engagent à tenir informée par écrit la SCP… de tout évènement susceptible de modifier leur capacité juridique (procédure collective, curatelle, tutelle, apport à une SCI, décès, vente du bien, etc…).

Cette obligation vaut pour les personnes morales qui s’obligent à informer la SCP… de tout évènement susceptible de modifier leur structure et leur capacité juridique (procédure collective, liquidation amiable, fusion-absorption, changement de représentant légal, etc…).

Par ailleurs, la SCP….. s’entretient régulièrement avec sa clientèle des possibilités de prendre des mesures conservatoires pour se prémunir contre l’insolvabilité de la partie adverse (hypothèque, nantissement, saisie conservatoire…).

Néanmoins, ces mesures étant coûteuses, la SCP….ne sera tenue de les prendre qu’après avoir reçu des instructions écrites et avoir reçu préalablement à titre de provision des frais et honoraires permettant de faire face aux dépenses inévitables.

La complexité de la procédure disciplinaire est à l’origine de nombreuses cassations.

Une nouvelle décision illustre des règles déjà appréciées par la Cour de Cassation, mais pour tenter de mieux se faire entendre, la Haute juridiction fera publier la décision au Bulletin (Cass., 1ère Civ. 3 juillet 2013, n° 12-23553).

1. L’avocat doit avoir la parole en dernier.

Devant la juridiction disciplinaire l’avocat poursuivi doit avoir la parole en dernier. Toutefois cette règle de fond ne suffit pas. Sur le plan formel l’arrêt doit mentionner que « le professionnel poursuivi ou son conseil a été incité à prendre la parole en dernier ».

Faute d’indication, la cassation est prononcée au visa de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme sur l’exigence du procès équitable.

2. Le respect des droits de la défense et du caractère contradictoire des débats.

Le ministère public avait pris un avis écrit concluant à la réformation de la décision du Conseil régional de discipline, mais à la réformation sur la peine.

Or rien n’indiquait dans l’arrêt que « le professionnel poursuivi avait reçu communication de cet avis afin d’être en mesure d’y répondre utilement ».

La cassation est prononcée au visa du même article 6 de la CEDH, mais aussi de l’article 16 du Code de Procédure Civile sur le respect du principe du contradictoire. C’est rappeler qu’en matière disciplinaire, sauf exigence particulière d’un texte, les dispositions du Code de Procédure civile s’appliquent.

3. L’Ordre n’est pas partie à l’instance.

On sait que devant la Cour d’Appel le bâtonner est amené, s’il le souhaite, à faire des observations.

Cette faculté ne saurait en faire une partie à l’instance. Ici « l’arrêt désigne le Conseil de discipline comme défendeur au recours formé par le professionnel condamné et énonce que l’Ordre des avocats, reçu en son appel incident, a conclu à la radiation de l’avocat ».

Au visa de l’article 16 alinéa 3 et 197 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 modifié, la cassation était assurée.

On notera que l’affaire est fort délicate pour l’avocat poursuivi. En s’inscrivant dans un barreau un avocat avait produit une attestation sur l’honneur indiquant n’avoir pas été l’auteur de faits ayant donné lieu à une condamnation pénale pour agissements contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes moeurs. En outre le candidat à l’inscription avait tu au Conseil de l’Ordre les refus d’inscription antérieurs aux barreaux de Lyon, Caen, Annecy et Grasse.

L’avocat avait été condamné, avant d’être avocat, pour faux et usage de faux à 18 mois d’emprisonnement dont 12 mois avec sursis et 100.000 Frs d’amende. A raison de son quantum cette peine n’était pas amnistiée.

L’arrêt cassé avait prononcé la radiation.

Un récent arrêt de la Première Chambre civile de la Cour de Cassation (3 juillet 2013, n° 11-28.907) doit conduire les avocats à la prudence lorsque leur est confié le soin d’introduire une action en diffamation.

Une société avait assigné en diffamation devant le tribunal d’instance de Martigues, en élisant domicile au cabinet d’une avocate inscrite au Barreau d’Aix en Provence.

L’arrêt attaqué avait annulé l’assignation faute d’élection de domicile à Martigues. Il s’agit en effet d’une exigence imposée par l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881.

La Cour de Cassation retient que ces dispositions spéciales l’emportent sur les dispositions générales du Code de Procédure civile et que les exigences de l’article 6 § 1 de la CEDH n’ont pas été transgressées.

On fera d’autant plus attention à cet arrêt que des solutions diverses ont déjà été rendues par la même Chambre de la Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ. 24 novembre 2009, n° 08-17315 ; Cass. 1ère Civ. 22 sept. 2011, n° 10-15.445).

En matière de procédure, la responsabilité de l’avocat peut se fonder sur des obligations déterminées, des obligations de résultat. On ne pourra donc qu’inciter à adopter, face aux hésitations de la Haute juridiction, la conduite la plus sûre.

On sait que parmi les obligations déontologiques de l’avocat répertoriées par le décret du 12 juillet 2005 figure un devoir de délicatesse.

Deux auteurs viennent de donner un éclairage particulier sur cette obligation : T. Fourrey, Avocat au Barreau de Lyon, et Alexis Guedj, Avocat au Barreau de Paris in Semaine Juridique, Ed. G, 8 juillet 2013, n° 28, 801.

Le titre de l’article renvoie à une affaire médiatisée : De la délicatesse entre avocat et parquetier.

Le commentaire vient d’un arrêt de la Cour d’Appel de Lyon (18 avril 2013, n° 12/06282 ; Jurisdata n° 2013-013025) statuant comme Cour de renvoi après un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ., n° 11-30193 ; A. Lepage, Liberté d’expression de l’avocat et principe essentiel de délicatesse : Comm. Com. électr 2012, Comm. 99).

Le reproche fait à l’avocat, Francis…, vient du procès du gang des barbares, l’avocat étant partie civile pour la famille de la victime, Ilan H…, lors d’un procès devant la Cour d’Assises au printemps 2009.

L’avocat, dans le Journal Le Nouvel Observateur du 24 juillet 2009, qualifiait l’avocat général Philippe B…. de « traitre génétique ».

Cette invective était transparente puisqu’elle faisait allusion à la lourde condamnation du père de l’avocat général pour collaboration après la Libération.

Le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris avait relaxé l’avocat et la Cour d’Appel de Paris avait confirmé cette relaxe (CA Paris, Pôle 2, ch. 1, 24 mars 2011, n° 10/20346 ; Jurisdata n° 2011-014811, Gaz Pal. 7 juin 2011, p. 14, note B. de Belval).

Désormais l’appréciation de la Cour de Cassation à valeur de solution définitive : « Les propos violents qui, exprimant une animosité dirigée personnellement contre le magistrat concerné, mis en cause dans son intégrité morale, et non une contestation des prises de positions critiquables de ce dernier, constituent un manquement au principe essentiel de délicatesse qui s’impose à l’avocat en toutes circonstances ».

Sans doute bien informés, les auteurs paraissent attendre une décision de la CEDH sur cette affaire. On la suivra donc avec un grand intérêt pour voir si, sur ce point précis, la jurisprudence nationale est en parfaite harmonie avec la jurisprudence européenne sur les droits de l’homme.

Un arrêt de la Première Chambre civile du 30 mai 2013 (n° 12-22910) rappelle que « les éventuels manquements de l’avocat à ses obligations professionnelles s’apprécient au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention ».

Les faits se rapportent à des activités de l’avocat que nous avons souvent mis en évidence dans nos formations sur la responsabilité civile de l’avocat. Pour faire appel d’un jugement prud’homal l’avocat peut faire une lettre ou une déclaration qui, au final, ne sera pas signée par lui, mais par un collaborateur non identifié qui aura fait précéder sa signature de la formule « P.O. » (pour ordre).

Estimant que cela ne traduisait pas un acte d’avocat, alors que la forme imposait son intervention, la jurisprudence traditionnelle déclarait l’appel irrecevable. Il ne restait au client malheureux qu’à assigner en responsabilité son avocat pour manquement à son obligation de diligence. Telle était ici la situation à la suite d’un acte d’appel revêtu de la mention « P.O. » et d’une signature illisible. Or l’article R 517-7 du Code du travail précise que « L’acte est daté et signé ».

Puis la jurisprudence a attendri sa position. Depuis un arrêt du 2 décembre 2008 la Cour de Cassation considère que l’irrégularité est un vice de forme. Pour que celui-ci soit retenu encore faut-il qu’il fasse grief. Cette nouvelle appréciation, véritable renversement de jurisprudence, permet, pour l’avenir, de sauver l’avocat de situations que l’on aurait considérées comme désespérées.

Toutefois cela ne vaut que pour l’avenir, pour la période postérieure au 2 décembre 2008. C’est pourquoi, en appréciant une situation au 22 mars 2006, la Cour d’appel ne pouvait se fonder sur la jurisprudence de 2008. En prononçant la cassation, la Haute juridiction rappelle ce principe.

Cette décision mérite d’être approuvée car le client a droit à un résultat, particulièrement en matière de procédure. Si, par son manque de prudence et de diligence, l’avocat ne l’atteint pas, il doit en répondre avec son assureur.

​ La Cour de Cassation tranche pour la première fois une question relative à l’indemnisation de la victime de la faute de l’avocat. C’est pourquoi l’arrêt sera publié au Bulletin (Cass. 3ème Civ., 29 mai 2013, n° 12- 17349).

Un avocat avait laissé se prescrire l’action contre l’assureur dommages-ouvrage qui devait indemniser ses clients de différents désordres. La faute était incontestable et non contestée. Le tribunal, puis la Cour d’appel de Caen, avaient alloué une indemnité sans précision particulière sur son affectation.

L’assureur de l’avocat se fondait sur l’article L. 121.17 du Code des assurances pour contester l’indemnisation. Ce texte contient une disposition d’ordre public selon laquelle« les indemnités versées en réparation d’un dommage causé à un immeuble bâti doivent être utilisées pour la remise en état effective de cet immeuble… ».

Le pourvoi invoquait des pétitions de principe dont la justification juridique faisait défaut. Il était en première part soutenu « que l’indemnisation due par l’avocat qui n’a pas valablement introduit une action en justice doit être soumise aux même régime et conditions que les sommes qui auraient pu être obtenues si l’action avait été valablement engagée ». Il était soutenu en seconde part « que l’objet de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans l’exacte situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans qu’il résulte pour elle perte ou profit ».

La Cour de Cassation répond que la référence à l’assurance dommages-ouvrage ne sert que pour l’estimation des dommages-intérêts. L’appréciation est exacte. On peut ajouter que l’assureur de l’avocat n’a reçu aucune subrogation conventionnelle ou légale de l’assureur dommages-ouvrage. Dès lors il ne saurait se prévaloir d’un dispositif d’indemnisation dont on admettra qu’il est très exceptionnel.

Le contrôle de l’emploi des fonds n’appartient qu’à l’assurance dommages-ouvrage et à elle seule. Le principe de l’effet relatif des contrats s’en trouve satisfait.

Tel est le titre du commentaire de Gaëlle DEHARO paru à la Semaine Juridique du 27 mai 2013, n° 23, 605.

Il est relatif à un arrêt de la Cour de Cassation que nous avions noté (Cass. 1ère Civ., 10 avril 2013, n° 12- 18193) destiné à être publié au Bulletin.

Ce commentaire est intéressant dans la mesure où il passe en revue les fondamentaux de la responsabilité de l’avocat. L’avocat avait fait erreur en faisant croire à son client qu’il pouvait cesser de payer une pension alimentaire sans que le Juge aux Affaires Familiales ait statué sur une demande de suppression ou de suspension. Par la suite l’avocat avait insisté pour que la pension alimentaire soit payée, mais le client avait persisté dans son attitude. Prononçant la cassation, la Cour donne à penser qu’il n’y avait aucun lien de causalité entre la faute de l’avocat et l’attitude du client. En dépit des recommandations ultérieures, celui-ci avait persisté à cesser ses paiements, ce qui montre qu’avec faute ou sans faute le client était à l’origine de son propre préjudice.

Dans une autre affaire, prud’homale cette fois, le client reprochait à l’avocat de n’avoir pas déposé de conclusions en temps utile et de n’avoir pas comparu à l’audience. La faute n’était pas contestée, mais elle n’était pas irréparable. La Cour de Cassation retient en effet que la prescription avait été interrompue et que l’affaire pouvait être remise au rôle. Le préjudice, constitué par la perte d’une chance, ne venait pas de la radiation, mais de la péremption, qui était réparable.

Suit alors un commentaire, qui reste utile, sur la notion de perte de chance dans la responsabilité civile de l’avocat. Cette notion subtile est rappelée de façon synthétique, avec la doctrine et la jurisprudence la plus récente.

Il n’est pas rare que des avocats poursuivis en matière disciplinaire soulèvent une question prioritaire de constitutionnalité. Une étude exhaustive et parfaitement à jour fournit toute information à ce sujet (Gaz. Pal des 26-28 mai 2013 p. 12, Le statut constitutionnel de la profession d’avocat par Luc BRIAND).

Pour le Conseil de l’Ordre, compétent disciplinairement pour le Barreau de Paris, on s’était demandé quelle solution serait envisagée par le Conseil constitutionnel. A la différence des Conseils régionaux de discipline, un seul bâtonnier est concerné, qui préside en même temps le Conseil de l’Ordre dont les membres sont juges disciplinaires. Le Conseil constitutionnel a déclaré que les dispositions étaient conformes à la Constitution (Cons. Const. 29 sept. 2011, n° 2011-179 QPC).

L’avocat du Barreau de Papeete qui avait soulevé une QPC estimait que la compétence de son Conseil de l’Ordre en matière disciplinaire méconnaissait le principe d’égalité devant la justice, le respect des droits de la défense et les principes d’indépendance et d’impartialité des juridictions.

Le Conseil constitutionnel retient en premier lieu que le législateur a instauré une différence de traitement qui tient compte de la situation particulière de la Polynésie française. Eloignée des autres parties du territoire, la Cour d’appel de Papeete ne comporte qu’un seul barreau.

En second lieu le Conseil constitutionnel considère que « le maintien du Conseil de l’Ordre d’un barreau dans ses attributions disciplinaires n’est pas, en lui-même, contraire aux exigences d’indépendance et d’impartialité de l’organe disciplinaire ».

En troisième lieu le Conseil précise que le bâtonnier en exercice et les anciens bâtonniers ayant engagé la poursuite disciplinaire ne sauraient siéger dans la formation disciplinaire du Conseil de l’Ordre.

Dès lors les dispositions contestées ne sont pas contraires à un droit ou une liberté que la Constitution garantit.

Il s’agit d’une décision équilibrée, car une solution inverse aurait pu, dans les faits, rendre quasi impossible des poursuites disciplinaires contre des avocats de Barreau de Papeete. En outre le Conseil a assorti sa décision d’une réserve rappelée au dispositif sur l’impossibilité pour le bâtonnier et certains anciens bâtonniers de siéger.

Fourre-tout des responsabilités professionnelles, le devoir de conseil ne finira jamais de surprendre. Il se niche ici dans un endroit où l’on ne l’attendait pas et sert de motif à une cassation.

Un salarié, dans un litige portant sur son licenciement, avait obtenu satisfaction devant les premiers juges, mais l’employeur avait formé un appel. L’instance reste immobile pendant deux ans et, à l’audience, l’avocat se désiste verbalement de l’appel. L’avocat adverse avait-il accepté le désistement ? Quoiqu’il en soit la Cour d’Appel avait noté qu’il ne pouvait le refuser et avait, en conséquence, débouté le plaideur de son action en responsabilité.

La Cour de Cassation exerce sa censure. Elle le fait au visa de l’article 455 du Code de Procédure Civile, l’absence de réponse aux conclusions, mais quel autre fondement pouvait-elle choisir puisque c’était le moyen du pourvoi ? Toutefois cette cassation sous-tend un manquement au devoir de conseil. En effet le moyen du pourvoi, retenu par la Cour de Cassation, repose sur ce manquement : « ne jamais avoir appelé (l’) attention sur l’opportunité de former un appel incident contre le jugement pendant les deux ans qu’avait duré la procédure d’appel, tant pour éviter de voir la procédure éteinte en cas de désistement par l’employeur de son appel principal que pour réclamer des dommages intérêts supérieurs à ceux accordés par le jugement ».

Le contentieux de la responsabilité civile connait la déception des plaideurs qui ont perdu leur procès. On connaitra maintenant le contentieux initié par ceux qui ont gagné, mais trop peu à leur goût.

On en retiendra que le devoir de conseil, protéiforme, impose à l’avocat de jouer un rôle actif. Il ne doit pas passivement attendre les initiatives de la partie adverse, ici un désistement de dernière extrémité. Comme le souligne un incomparable observateur des responsabilités professionnelles : « Son débiteur (de l’obligation de conseil) ne se contente pas de formuler une appréciation circonstanciée : il oriente le choix et la décision du bénéficiaire, l’incite à adopter la solution qui parait la meilleure… » (P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2012-2013, n° 3688).

Cet arrêt est disponible sur Légifrance : Cass. 1ère Civ. 24 avril 2013, n° 12-20400.

Référence : Cass. 1ère Civ. 24 avril 2013, n° 12-20400

Source : Légifrance

Il est peu fréquent que la responsabilité de l’avocat soit soumise à la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, mais la situation s’est déjà rencontrée. On peut citer un arrêt relatif à la preuve du conseil qui avait provoqué nos commentaires (Cass.Com. 13 octobre 2009, D. 2009, p. 2842).

Ici tout part d’un litige entre une société et un pharmacien pour la vente d’une officine de pharmacie. Celle-ci était frappée d’alignement et le vendeur avait affirmé le contraire en faisant ainsi une déclaration inexacte dans la promesse de vente. Toutefois celle-ci précisait que le seul alignement ne serait pas “considéré comme une condition suspensive à moins qu’il ne rende l’immeuble impropre à sa destination”.

L’acquéreur cherchait à obtenir l’annulation de la convention en se fondant sur le dol, mais la Cour de Cassation rejette en premier lieu le pourvoi en considérant qu’il ne s’agit pas d’un dol déterminant le consentement. En effet, l’acquéreur avait accepté par avance de limiter l’effet de l’alignement. Pour être retenu comme une condition celui-ci devait avoir un effet significatif, “rendre l’immeuble impropre à sa destination”.

L’acquéreur avait également appelé en garantie la société d’avocats JURIS PHARMA, dont la dénomination sociale montre à elle seule l’activité dominante. Le pourvoi se fondait sur le devoir de conseil du rédacteur unique d’un acte juridique qui “doit s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes qu’il établit”. La Cour de Cassation rejette le pourvoi, car l’acquéreur ne prouve pas avoir attiré l’attention de l’avocat sur l’importance qu’il accordait à cette servitude d’alignement.

Il s’agit d’une solution sage, respectueuse de l’autonomie de la volonté, c’est-à-dire de la capacité des parties contractantes, professionnelles, à apprécier l’étendue de leur engagement. Il en aurait été autrement d’une clause déséquilibrée ou léonine. Toutefois les juges du fond avaient relevé que rien ne prouvait que l’alignement compromettait nécessairement la rentabilité du fonds de commerce. Sur le vu de ces appréciations de fait, qui échappent à la compétence de la Cour de Cassation, le rejet du pourvoi est cohérent.

Références : Cass.Com., 16 avril 2013, n°12-12127 (Inédit)

Une question intéresse particulièrement la responsabilité de l’avocat : de quelle façon, l’avocat, conformément à l’article 1315 du Code Civil, doit-il prouver ses diligences, plus particulièrement son devoir de conseil ?

On sait maintenant, par un arrêt de principe concernant le devoir d’information du médecin (Cass. 1ère Civ. 25 février 1997, n° 94-19685, Bull Civ. I, n° 75, multiples commentaires) que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation ». Ce principe fut étendu quelques semaines plus tard à l’avocat (Cass. 1ère Civ., 29 avril 1997, n° 94-21217, Bull. Civ. I, n° 132, également très commenté).

Cette charge de la preuve, globalement, après plus de quinze ans, est bien intégrée par les juridictions du fond et la Cour de Cassation veille attentivement à son respect.

Les modalités admises comme preuves soulèvent encore des hésitations devant les juridictions du fond. Un arrêt de la Cour d’Appel de Rennes de 2011, écarte la preuve par le courrier simple de l’avocat. En revanche un arrêt de la Cour d’Appel d’Amiens (Ch. Civ. 1er mars 2012, n° 2012 – 018433) admet comme preuve les lettres simples de l’avocat.

En droit il faut partir de la distinction entre acte juridique et fait juridique. Les lettres missives, les courriels, ou tout autre mode de preuve paraissent bien des faits juridiques. Or la preuve des faits juridiques, à la différence des actes juridiques, n’est pas sanctionnée par le principe selon lequel nul ne peut se constituer des preuves à soi-même (Cass. 1ère Civ. 3 mars 2010, Bull. Civ. 2010, III, n° 52 ; Cass Com. 19 juin 2012, n° 11-17015, inédit).

L’arrêt rendu le 10 avril 2013 par la Première Chambre Civile casse un arrêt de la Cour d’Appel d’Agen. La cassation intervient d’abord au visa de l’article 455 du Code de procédure civile. Ce texte oblige à motiver les décisions et à répondre aux conclusions.

Or ici les premiers juges ne répondaient pas aux moyens fournis en défense par l’avocat. Ceux-ci figuraient dans des courriers par lesquels le client se voyait conseiller de ne pas suspendre le paiement d’une pension alimentaire.

La Cour de Cassation montre alors, indirectement peut-être, mais clairement, que les courriers adressés par l’avocat doivent être retenus par le juge pour dire si le devoir de conseil a été rempli.

Il s’agit d’une solution dont tous les avocats mesurent l’importance. La pratique des Cabinets deviendrait anormalement lourde et coûteuse si l’on n’admettait pas que l’avocat prouve par tout moyen avoir rempli son devoir de conseil et d’information.

C’est pourquoi cet arrêt, à juste titre, (Cass. 1ère Civ., 10 avril 2013, n° 12-18193) fera l’objet d’une publication au Bulletin.

Un arrêt de la Cour de Cassation fournit une précision intéressante sur la procédure disciplinaire chez l’avocat, qui n’a pas fini de provoquer des décisions concernant une terre inconnue. Cet arrêt aurait sans doute mérité les honneurs du Bulletin (Cass. 1ère Civ. 20 mars 2013, n° 12-19710).

Un bâtonnier avait averti un avocat le 2 septembre 2009 qu’il saisissait le Conseil de discipline pour des griefs bien explicités. En réalité il ne le saisissait que le 15 octobre 2009 et la première décision était rendue le 12 mai 2010. Si l’acte de saisine était du 15 octobre 2009, le Conseil de discipline avait bien respecté le délai de huit mois prévu par l’article 195 du décret du 27 novembre 1991.

Le pourvoi formé par le Bâtonnier de Lyon est rejeté. La Cour de Cassation considère, comme la Cour d’appel, que le délai de huit mois a couru à partir de la lettre du 2 septembre 2009 par laquelle le Bâtonnier disait saisir « ce jour » le Conseil de discipline.

Cet arrêt fournit une interprétation que l’on aurait eu peine à imaginer.

L’acte de saisine motivé, selon cette décision, peut donc être une lettre adressée à l’avocat et non l’acte déposé au secrétariat du Conseil de discipline.

Un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ. 19 février 2013, n° 12-14527) fournit une précision plus rare sur le préjudice réparable.

Il est fréquent que la discussion porte sur le caractère direct et certain. Il est plus rare que la discussion s’instaure sur le caractère légitime de la réparation sollicitée.

L’hypothèse concerne un avocat qui n’aurait pas dispensé un conseil suffisant pour que son client bénéficie d’avantages fiscaux. La cliente avait repris un fonds de commerce et avait fait l’objet d’un redressement fiscal. Celui-ci se justifiait parce que la société, pour bénéficier en 2000 des avantages fiscaux prévus par l’article 44 septies du code général des impôts, n’avait pas conservé le fonds pendant trois ans.

De façon elliptique, mais formelle, la Cour de Cassation écarte le pourvoi. La Cour d’appel avait bien fait de rejeter l’action en responsabilité faute de préjudice légitime : « la Cour d’appel a retenu par des motifs propres et adaptés, que le dispositif alors prévu par l’article 44 septies du code général des impôts constituait une aide illicite et incompatible avec les règles de droit européen, et en a déduit que le préjudice invoqué par la société E…, compte tenu du caractère illicite de l’exonération fiscale en cause, ne revêtait pas, au jour où elle a statué, le caractère légitime permettant son indemnisation ».

On notera ici encore la primauté du droit communautaire puisque la disposition fiscale favorable, issue de la législation française, avait été condamnée le 16 décembre 2003 par la Commission des Communautés européennes.

Une précision intéresse l’évaluation du préjudice quand la faute de l’avocat a été retenue. Elle vient d’être fournie par la Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ., 20 mars 2013, n° 12-17094).

Un avocat avait omis de prévoir dans la vente d’un fonds de commerce de chaudronnerie industrielle, l’exclusion de réservoirs. Ceux-ci étaient demeurés la propriété de la société cédante, mais faute de précision dans l’acte de cession avaient été détruits par le cessionnaire.

La Cour d’appel de Douai avait diminué l’indemnisation de 33% en considérant que, si la société avait vendu les réservoirs, elle aurait payé l’impôt sur les sociétés à ce taux.

Incompétente pour apprécier le taux de la perte de chance, la Cour de Cassation casse partiellement l’arrêt sur la limitation du préjudice. « En statuant ainsi, alors que les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et le calcul de l’indemnisation de la victime, la Cour d’appel a violé le texte susvisé » (l’article 1147 du Code Civil).

Admettre une solution inverse reviendrait à reconnaître l’existence d’un enrichissement sans cause. On sait que cette notion, souvent évoquée par les profanes et sans doute par les avocats, répond à des critères bien précis qu’au vrai l’on ne vérifie pas tous les jours et certainement pas en cette matière.

Une précision intéresse l’évaluation du préjudice quand la faute de l’avocat a été retenue. Elle vient d’être fournie par la Cour de Cassation (Cass. 1ère Civ., 20 mars 2013, n° 12-17094).

Un avocat avait omis de prévoir dans la vente d’un fonds de commerce de chaudronnerie industrielle, l’exclusion de réservoirs. Ceux-ci étaient demeurés la propriété de la société cédante, mais faute de précision dans l’acte de cession avaient été détruits par le cessionnaire.

La Cour d’appel de Douai avait diminué l’indemnisation de 33% en considérant que, si la société avait vendu les réservoirs, elle aurait payé l’impôt sur les sociétés à ce taux.

Incompétente pour apprécier le taux de la perte de chance, la Cour de Cassation casse partiellement l’arrêt sur la limitation du préjudice. « En statuant ainsi, alors que les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et le calcul de l’indemnisation de la victime, la Cour d’appel a violé le texte susvisé » (l’article 1147 du Code Civil).

Admettre une solution inverse reviendrait à reconnaître l’existence d’un enrichissement sans cause. On sait que cette notion, souvent évoquée par les profanes et sans doute par les avocats, répond à des critères bien précis qu’au vrai l’on ne vérifie pas tous les jours et certainement pas en cette matière.

Un arrêt qui ne sera pas publié au Bulletin (Cass. 1ère Civ. 27 février 2013, n°12-15338) nous remet en mémoire une affaire déjà venue en 2009 devant la Cour de Cassation, à propos de l’impartialité des rapporteurs et largement commentée (Cass. 1ère Civ., 2 avril 2009, n° 08-12.446), publiée au Bulletin.

Les faits sortent de l’ordinaire et remontent au 16 décembre 2005. Ce jour-là le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats au Barreau de Périgueux (le nom du barreau figure dans l’arrêt) avait compté les voix pour son élection, en fin de bâtonnat, au conseil de l’ordre. Là où elle comptait 56 voix sur son nom, un double recomptage en avait compté 12.

Après différentes péripéties procédurales le Conseil Régional de Discipline de Bordeaux n’avait pas statué dans les six mois de sa saisine. Dès lors le Bâtonnier de Périgueux avait formé un appel jugé tardif pour que le dossier soit soumis à la Cour d’Appel de Bordeaux.

C’était faire abstraction d’une réforme règlementaire intervenue pendant le cours de la procédure. Un décret n° 2007-932 du 15 mai 2007 a porté ce délai de 6 mois à 8 mois.

La Cour de Cassation retient alors le principe selon lequel « les lois de procédure sont d’application immédiate et (qu’) aucune immixtion injustifiée de l’autorité règlementaire dans la procédure n’est alléguée ».

L’arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux est cassé et l’instance renvoyée devant la Cour d’Appel de Toulouse.

Certaines affaires sont-elles vouées à faire le tour de France ? Il est vrai que l’enjeu pour Madame X… n’est rien d’autre que la radiation.

Ce point vient d’être abordé pour le notaire et l’arrêt sera publié au Bulletin (Civ. 1ère 27 février 2013, n° 12 – 16891). Il concerne également la responsabilité de l’avocat et nous renvoyons sur ce point à notre commentaire, « la responsabilité des avocats n’est pas subsidiaire » in G.P. 31 décembre 2010 – 4 janvier 2012, p. 15).

Ce trait est commun aux deux professions puisqu’il s’agit de dire à quelles conditions le préjudice subi par la faute du professionnel peut être réparé.

Un préjudice ne peut être réparé que s’il est certain et « le préjudice n’est pas certain tant que le créancier ne démontre avoir épuisé les voies de recours dont il disposait pour obtenir le remboursement de la dette et qui préexistaient à la faute commise par le professionnel » (C. Brière, La certitude du préjudice dans la responsabilité des professionnels du droit, Resp. et ass. Juillet 2004, n° 7 étude n° 17).

C’est pour cette raison que la demande d’une victime, en l’espèce une banque, est écartée lorsqu’après avoir déclaré sa créance lors d’une procédure collective elle ne se soucie pas du sort de cette déclaration, préférant assigner l’avocat qui n’a pas renouvelé une hypothèque (Cass. 1ère Civ. 16 janvier 2013, n° 11-24250).

Dans l’arrêt du 27 février 2013 le notaire a distribué des fonds sans tenir compte de l’hypothèque inscrite en faveur du créancier. Celui-ci ne justifie pas d’un préjudice certain à l’encontre de l’avocat. En effet il bénéficie toujours du droit de suite, caractéristique essentielle d’une sûreté réelle, même si sa mise en œuvre reste exceptionnelle. Cette solution n’est que la reprise d’un arrêt tout aussi net, correspondant à une espèce rigoureusement identique où, aux mêmes visas (les articles 1382 et 2166 du Code Civil, devenus 2461) la cassation était encourue. En son temps cette décision fut commentée (Cass. 1ère Civ. 28 septembre 2004, n° 02-11288, D. 2004, AJ 2711, RTD Civ. 2005, 401 obs. P. Jourdain ; RDI 2005, 206 obs. H. Heugas-Darraspen).

La solution reste toujours subtile et, au vrai, pas toujours intégrée par les juges du fond alors que la Cour de Cassation fait preuve d’appréciations constantes.

La responsabilité de l’avocat, ou plus généralement du professionnel, n’est pas « subordonnée à une poursuite préalable contre d’autres débiteurs » (Cass. 1ère Civ. 5 février 1991, n° 89-13528 ; Bull. Civ. 1991, I, n° 46). De même si une mesure conservatoire a été perdue par la faute de l’avocat, permettant de désintéresser le créancier, celui-ci subit sans attendre un préjudice certain (Cass 1ère Civ. 7 mai 2002, n° 99-14674, Bull. Civ. 2002, I, n° 121).

Il y a donc une appréciation fine à effectuer avant d’engager l’action en responsabilité contre le professionnel.

(Cour d’Appel de Rennes, 5 février 2013, n° 12/03819)

Une vue transversale des responsabilités professionnelles est toujours intéressante, car elle permet de savoir s’il n’existe pas un droit commun disciplinaire.

Un arrêt de la Cour d’Appel de Rennes (5 février 2013, n° 12/03819) se prononce  à propos d’une responsabilité disciplinaire méconnue, celle de l’huissier de Justice.

Une fois encore se manifeste le caractère prégnant de l’article 6 de la CEDH. Celui-ci permet d’annuler une décision de la Chambre Régionale des huissiers de Justice qui avait dans sa composition le Président d’une Chambre Départementale, qui avait participé à la poursuite.

L’exigence du procès équitable interdit l’exercice successif des fonctions de poursuite et de jugement.

Cet arrêt est commenté par Yves AVRIL, in Gaz Pal. 17-19 mars 2013 p. 7.

La Cour de Cassation peut admettre ses erreurs. Elle rend alors des arrêts sur rabat, une quarantaine en 2012, voie de droit créée par la Cour.

Une récente chronique à la Gazette du Palais (Etude de Christian Atias, Agrégé des Facultés, Avocat au Barreau d’Aix-en-Provence) en rend compte (Journal du 8-9 mars 2013, p. 19).

Ce rabat peut faire suite à une requête, comme il peut être prononcé d’office. Il concerne tous les arrêts rendus par la Cour de Cassation : les arrêts de rejet du pourvoi comme ceux de Cassation, les arrêts d’admission comme ceux de non-admission.

Il y a des causes « matérielles ». Tout se passe comme si la Cour étendait à sa procédure celle que l’on rencontre devant les juridictions du fond pour les erreurs matérielles ou les omissions de statuer. Encore faut-il que l’erreur matérielle ne soit pas imputable aux parties.

Le fond, plus rarement, peut être aussi en cause lorsque la Cour de Cassation retient une violation de la loi qu’elle a commise elle-même.

Source : Gaz. Pal. 8 au 9 mars 2013, p. 19.

A la faveur d’une décision disciplinaire concernant un avocat de Papeete (Cass. 1ère Civ. 17 octobre 2012, n° 11-17999, note in Gaz Pal., 2 au 6 novembre 2012 p. 17), nous avions remarqué que le Conseil de l’Ordre à Papeete, avait conservé sa compétence disciplinaire, comme le Conseil de l’Ordre à Paris, malgré la création des conseils régionaux de disciplines en 2005.

Une question prioritaire de constitutionnalité a déjà été soumise par la Cour de Cassation au Conseil Constitutionnel et écartée (décision n° 2011-79 du 29 septembre 2011). Elle concernait la situation du Barreau de Paris.

Un avocat du Barreau de Papeete adopte une même motivation pour soumettre une question identique à la Cour de Cassation. Celle-ci juge que la situation est différente pour un barreau comportant moins de cent avocats inscrits (Cass. 1ère Civ., 20 février 2013 n° 12-40093).

On attend donc avec intérêt la décision du Conseil Constitutionnel que l’on se fera un plaisir d’annoncer.

Cass. 1ère Civ., 27 février 2013, n° 12-15441, sera publié au Bulletin.

Un avocat sanctionné d’un blâme par le Conseil de l’Ordre de Paris, fait appel de la décision. L’avocat ne s’est pas présenté, aussi la Cour d’appel a-t-elle rejeté son recours.

La Cour d’appel juge ici selon une procédure orale (article 946 du Code de Procédure Civile) et l’avocat se défend lui-même (article 931 Code de Procédure Civile).

La convocation émane du secrétaire greffier de la Cour d’appel et aucune disposition n’impose de préciser les conséquences d’une absence de comparution.

L’arrêt d’appel est cassé au visa de l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme : « l’accès effectif au juge suppose une information claire sur les conséquences de l’absence de comparution des parties à l’audience ».

L’arrêt déduit de l’art. 56 et de l’art. 665-1 du Code de Procédure civile, qu’à l’instar de la notification d’un acte introductif d’instance « une convocation devant une juridiction doit indiquer que faute pour une partie de comparaître, elle s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre elle sur les seuls éléments fournis par son adversaire ».

Cette décision est commentée par Romain GUICHARD dans la Semaine Juridique, Edition générale, 11 mars 2013, n° 288.

Un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 17 octobre 2012 (n° 11-15.635) provoque un commentaire.

Cet arrêt est analysé dans la toute jeune revue « Dalloz Avocats exercer et entreprendre » dans son n° 2 de février 2013 (page 93).

Les développements émanent de deux praticiens reconnus de la responsabilité civile de l’avocat : Maître Jean JEANNIN, avocat au Barreau d’Aix en Provence et Madame Monika MAHY-MA-SONGA, Responsable des Services Sinistres et Formation au sein de la Société de Courtage des Barreaux.

Cet article donne le ton de la nouvelle revue : analyse de la pratique des avocats contemporains et pistes d’amélioration pour formaliser la fin de la mission. En effet c’est de celle-ci que court la prescription de l’action en responsabilité contre l’avocat qui a été ramenée à cinq ans par la loi du 17 juin 2008 (article 2225 du Code Civil).

Source : Dalloz Avocats exercer et entreprendre» n° 2 de février 2013 (page 93).

Un époux remettait en cause la convention de divorce homologuée par le juge. La Cour d’Appel avait débouté l’époux car, chef d’entreprise agricole avisé, il connaissait parfaitement les mécanismes bancaires et financiers lui permettant de défendre ses intérêts. De même la Cour avait jugé qu’il appartenait aux époux de signaler spontanément à l’Officier ministériel les financements réalisés par la communauté en faveur de biens propres de son conjoint.

 La Cour de Cassation casse l’arrêt en se fondant sur le devoir absolu de conseil et sur le devoir de curiosité du professionnel.

 Cette solution est parfaitement transposable à la responsabilité de l’avocat et l’on est toujours heureux de signaler des jurisprudences transversales applicables aux autres responsabilités professionnelles.

Cass. 1ère Civ., 13 décembre 2012, n° 11-19098, à paraître au Bulletin.

On lira avec intérêt un commentaire de Gaëlle DEHARO in Gaz. Pal. 10-12 février 2013 p. 19.

La question reste toujours obscurcie parce que l’on ne se penche pas suffisamment sur la notion d’aléa.

D’une part si les chances sont faibles, à l’inverse des chances nulles, elles doivent être indemnisées. Confondre chances nulles et chances faibles pour écarter l’indemnisation entraîne à juste titre la cassation (Cass. 1ère Civ., 16 janvier 2013, n° 12-14339 ; D. Actu 2013,243, Obs. Gallmeister).

D’autre part si les chances sont totales l’indemnisation doit être totale. Toutefois il faut prohiber ici le mot chance « En l’absence d’aléa, l’introduction du concept de perte de chance est une erreur, car elle fausse le mécanisme normal du droit de la responsabilité, consistant à réparer l’entier préjudice ». (P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2012-2013, n° 4970).

A ce moment il faudra appliquer l’art. 1149 du Code Civil. Le principe reste que le responsable doit réparer intégralement le dommage qu’il a causé (Traité de Droit civil, J. Ghestin, 3ème éd., LGDJ 2008, n° 172).

Ce principe vient d’être reconnue à nouveau par la Cour de Cassation au visa du « principe de la réparation intégrale » (Cass. 2ème Civ. 25 octobre 2012, n° 11-25511, D. 2013, 415, note A. Guégan, Lécuyer).

On lira avec un grand intérêt un commentaire de cet arrêt au Recueil Dalloz du 7 mars 2013, p. 719. Ce commentaire émane de Madame Mireille BACACHE, Professeur à l’Université Paris-Descartes. Les cinq pages bien fournies fourmillent de références de doctrine et de jurisprudence.

Source : Gaz. Pal. 10-12 février 2013 p. 19.

La Cour de Cassation avalise la solution d’une Cour d’Appel en rejetant le pourvoi.

Elle rappelle que le point de départ du délai de prescription en matière de responsabilité d’un avocat est la date de la fin de sa mission et non pas celle du jour où le dommage s’est révélé.

A partir du moment où la Cour d’Appel, au vu des éléments qui lui sont soumis, fixe la fin de la mission, le délai de cinq ans commence à courir.

De façon préventive, on ne saurait trop attirer l’attention des avocats sur l’utilité de formaliser la fin de la mission, par exemple en écrivant au client, en lui soumettant un questionnaire de satisfaction lorsque le Cabinet est certifié ISO, ou en lui restituant les pièces du dossier avec une lettre circonstanciée.

Cass. 1ère Civ. 14 novembre 2012 n° 11-24396.

Un arrêt à publier au Bulletin traduit un infléchissement de la jurisprudence.

La Cour de Cassation censure une Cour d’Appel qui avait refusé toute indemnisation de son préjudice à la victime d’un avocat. La Cour d’Appel avait estimé que « la perte de la chance alléguée paraissait faible ». En conséquence elle n’avait indemnisé que les frais de procédure engagés en pure perte.

La Cour de Cassation est d’un avis contraire : « la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ». Cass. 1ère Civ., 16 janvier 2013, n° 12 – 14439 (D. Actu. 2013, 243 obs. Gallmeister).

Pour triompher dans l’action en responsabilité contre l’avocat, la victime doit prouver que son préjudice est définitif.

Un avocat n’avait pas constitué pour une banque les sûretés prévues en garantie de remboursement d’un prêt. Il était fautif.

Toutefois rien ne prouvait que la créance chirographaire de la banque ne serait pas, au moins partiellement, désintéressée. Faute de justifier un préjudice certain, la banque est déboutée de son action en responsabilité.().

Cass. 1ère Civ., 16 janvier 2003, n° 11-24250.

A partir de www.dalloz.actualites.fr

On accédera à une interview de Jean Jeannin, Avocat au Barreau d’Aix-en Provence.

 Celui-ci est spécialisé depuis plus d’une dizaine d’années dans la défense des assureurs des avocats.

Il indique que les sinistres proviennent pour l’essentiel d’un défaut de diligence.

Il précise aussi quels documents l’avocat doit conserver pour se défendre lors d’une mise en cause de sa responsabilité professionnelle

Un arrêt à publier au Bulletin traduit un infléchissement de la jurisprudence.

La Cour de Cassation censure une Cour d’Appel qui avait refusé toute indemnisation de son préjudice à la victime d’un avocat. La Cour d’Appel avait estimé que « la perte de la chance alléguée paraissait faible ». En conséquence elle n’avait indemnisé que les frais de procédure engagés en pure perte.

La Cour de Cassation est d’un avis contraire : « la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ». Cass. 1ère Civ., 16 janvier 2013, n° 12 – 14439 (D. Actu. 2013, 243 obs. Gallmeister).

Obligation pour l’avocat. (contour de ses devoirs) – Arrêt : Civ. 1ère 31 octobre 2012 n° 11000-17288.

Cet arrêt de rejet prononcé par la 1ère Chambre civile de la Cour de Cassation à propos de l’obligation d’information de l’avocat, conseil juridique et fiscal, intervient dans une affaire dans laquelle la Chambre commerciale avait rendu un premier arrêt que nous avions déjà commenté à la revue Dalloz.

Ce dernier arrêt, qui met un terme à l’affaire, est commenté par Y. Avril in D.H. 2012, n° 41, p. 27.

Civ. 1ère 31 octobre 2012 n° 11000-17288.

Source : D.H. 2012, n° 41, p. 27. Commentaire Yves Avril.

L’avocat n’était pas tenu d’attirer l’attention de son client sur les conséquences d’une fausse déclaration dès lors que l’obligation de loyauté et de sincérité s’impose en matière contractuelle et que nul ne saurait voir sa responsabilité engagée pour n’avoir pas rappelé à une partie ce principe de bonne foi élémentaire ou les conséquences de sa transgression. Le juge peut décider qu’aucun manquement n’est imputable à l’avocat.

Cass. 1ère Civ., 31 octobre 2012, n° 11-15529, sera publié au Bulletin.

Source : Gaz. Pal. du 9 déc. 2012 p. 15. Commentaire Yves Avril.

Cet arrêt de rejet prononcé par la première chambre civile de la Cour de Cassation à propos de l’obligation d’information de l’avocat, Conseil juridique et fiscal, intervient dans une affaire dans laquelle la chambre commerciale avait rendu un premier arrêt de cassation.

Civ. 1ère 31 octobre 2012 n° 11-17.288.

Source : Dalloz hebdomadaire n° 41 p. 27. Commentaire Yves Avril.

Commentaire de la décision rendue le 12 octobre 2010 par la Cour européenne des droits de l’homme, 5ème section, n°36966/08.

Le CEDH rappelle que la procédure de contestation des honoraires, devant le Premier Président de la Cour d’appel, est une procédure orale. Si la partie adverse adresse à l’avocat, la veille de l’audience, pièces et conclusions, il n’y a là ni violation du principe du contradictoire ni violation du principe d’égalité des armes.

En effet, l’avocat qui défendait une personne, connaissait bien le dossier et pouvait répondre aussitôt. S’il estimait que les conclusions contenaient des éléments nouveaux, il lui appartenait d’adresser une note en délibéré.

Cet article, rédigé par Yves AVRIL, pour la Gazette du Palais, est disponible dans le numéro du 15-17 mai 2011 p. 10 (lextenso.fr)

Source : Gazette du Palais 15-17 mai 2011 p. 10. Commentaire Yves Avril.

Commentaire arrêt Cour de Cassation, 2ème civ, 1er juillet 2010.

Un avocat qui ne se contente pas de laisser prescrire l’action de son client par oubli, voire par négligence, mais qui le trompe sciemment par ses déclarations mensongères lui laissant croire que la procédure est en cours, a l’intention de causer le dommage tel qu’il est survenu.

En application de l’article L.133-1 du code des assurances, il convient dès lors de le débouter de sa demande tendant à voir condamner son assureur à le garantir des condamnations prononcées contre lui.

Cet article, rédigé par Yves AVRIL, pour les Editions Dalloz, est disponible dans le Recueil Dalloz Hebdomadaire n°5 du 3 février 2011. Vous pourrez consulter cet article chez Dalloz (www.dalloz.fr).

Cass. civ, 1er juillet 2010.

Source : Recueil Dalloz- 3 février 2011- n°5. Commentaire Yves Avril.

Commentaire d’un jugement du Tribunal de commerce de Paris (16è ch.) en date du 8 juin 2010

Une banque d’affaires sollicitait, en vertu du contrat les liant, le remboursement par son client des frais et honoraires d’avocats qu’elle avait exposés lors d’un litige l’opposant à ce dernier.

Elle est déboutée par le tribunal de commerce de Paris qui considère cette demande mal fondée dès lors qu’à l’occasion du jugement rendu dans le cadre de ce précédent litige, il avait été fait droit à sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Le tribunal estime en effet que cette condamnation du client en application de ce texte a permis à la demanderesse de se faire rembourser les frais et honoraires raisonnables qu’elle avait été amenée à exposer pour assurer la défense de ses intérêts, ce qui correspondait exactement au but recherché par la stipulation contractuelle invoquée.

Elle a par conséquent d’ores et déjà été remplie de ses droits par l’effet de cette précédente condamnation.

Cet article, rédigé par Yves AVRIL, pour les Editions Dalloz, est disponible dans le Recueil Dalloz Hebdomadaire n°4 du 27 janvier 2011.Vous pourrez consulter cet article chez Dalloz (www.dalloz.fr).

Source : Recueil Dalloz, 27 janvier 2011, n°4. Commentaire Yves Avril.

Une inscription d’hypothèque provisoire ayant été prise par une société absorbante au nom de l’absorbée (autorisée avant la fusion-absorption, à la prendre sur l’immeuble d’un débiteur) alors que cette dernière avait été radiée du registre du commerce, un avocat ne peut être tenu pour responsable du non-renouvellement de cette inscription, prise au nom d’une société inexistante.

Concernant la négligence de l’avocat à procéder à une nouvelle inscription, la cour d’appel qui considère qu’une nouvelle inscription valablement prise aurait imposé au débiteur de transiger ou de réserver le reliquat du prix, faisant ainsi ressortir l’aléa auquel était soumis le montant qu’aurait pu percevoir la société créancière, retient à bon droit que le préjudice subi par la société consiste en une perte de chance d’obtenir au moins partiellement le règlement de sa créance, préjudice qu’elle évalue souverainement.

Cet article, rédigé par Yves AVRIL, pour la Gazette du Palais, est disponible dans le numéro du 31 décembre 2010- 4 janvier 2011, p. 15 (lextenso.fr).

Cass. 1ère civ., 16 sept. 2010, n°09-65909.

Source : Gazette du Palais 31 décembre 2010 -4  janvier 2011, p.15. Commentaire Yves Avril.

Commentaire d’un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, en date du 13 octobre 2009, par Yves AVRIL.

Cet arrêt précise que l’avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d’une obligation particulière d’information vis-à-vis de son client. Celle-ci comporte le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé. Il lui incombe de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

Cet article, rédigé par Yves AVRIL, pour les Editions Dalloz, est disponible dans le Recueil Dalloz Hebdomadaire n°42 du 3 décembre 2009, p. 2842. Vous pourrez consulter cet article chez Dalloz (www.dalloz.fr).

Source : Recueil Dalloz Hebdomadaire n°42 du 3 décembre 2009, p. 2842. Commentaire Yves Avril.

Commentaire d’un Arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, en date du 14 mai 2009.

Cet arrêt précise qu’un avocat n’engage pas sa responsabilité professionnelle en ne soulevant pas un moyen de défense inopérant.

Toutefois, il se doit de faire valoir une évolution jurisprudentielle acquise dont la transposition ou l’extension à la cause dont il a la charge a des chances sérieuses de la faire prospérer.

Cet article rédigé pour la Gazette du Palais est disponible dans la Gazette du Palais n°245 du 2 septembre 2009 page 9 (lextenso.fr).

Source : Gazette du Palais n°245 du 2 septembre 2009 p.9. Commentaire Yves Avril.

Commentaire d’un Arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, en date du 30 octobre 2008.

Cet arrêt précise qu’il appartient à l’avocat d’établir qu’il a informé son client, en temps utile pour lui permettre de sauvegarder ses intérêts, de son   refus de poursuivre la procédure en cause d’appel.

Cet article rédigé pour les Editions Dalloz est disponible dans le recueil Dalloz n°14 du 9 avril 2009 page 995. Vous pourrez consulter cet article chez Dalloz (dalloz.fr).

Source : Recueil Dalloz Hebdomadaire n°14 du 9 avril 2009 p. 995. Commentaire Yves Avril.

Commentaire d’un Jugement du Tribunal de grande instance de Saint Pierre de la Réunion, en date du 3 octobre 2008.

Ce Jugement précise que l’analogie opérée par un avocat se référant aux articles de presse relatifs à la ministre de la justice et publiés par plusieurs médias nationaux, compte tenu du fait que ces derniers avaient allégué l’existence d’un faux document et le bénéfice susceptible d’être résulté de son usage, a tendu à relativiser la gravité de l’infraction reprochée à son client et, par conséquent, elle ne dépassait pas les limites d’une défense légitime, et les propos litigieux ne peuvent être considérés comme étrangers ni inutiles à la cause défendue, et ne peuvent fonder une action en diffamation.

Cet article rédigé pour les Editions Dalloz est disponible dans le recueil Dalloz n°1 du 8 janvier 2009 page 68. Vous pourrez consulter cet article chez Dalloz (www.dalloz.fr).

Source : Recueil Dalloz n°1 du 8 janvier 2009 page 68. Commentaire Yves Avril.